CHƯƠNG 5

NHỮNG QUY ĐỊNH CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG

Tài liệu tham khảo:

Hiến pháp; Bộ luật dân sự năm 1995, năm 2005; Luật đất đai năm 2003; Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2000; Luật thương mại 2005; Luật nhà ở 2005; Luật Công chứng 2006,...

Các nội dung chính cần tập trung:

Pháp lệnh hợp đồng kinh tế hết hiệu lực pháp luật và sự điều chỉnh các hợp đồng trong lĩnh vực kinh doanh thương mại; Các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, hợp đồng vô hiệu và hậu quả pháp lý; một số loại hợp đồng cụ thể: nội dung của hợp đồng, giải quyết tranh chấp và soạn thảo một số hợp đồng (dân sự, kinh doanh thương mại,...)

I. KHÁI NIỆM HỢP ĐỒNG

1. Khái niệm và các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng

a. Khái niệm hợp đồng

Pháp lệnh Hợp đồng dân sự được ban hành (có hiệu lực từ 01.7.1991) thì khái niệm hợp đồng dân sự được quy định như sau: "Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên trong mua bán, thuê, vay, mượn, tặng cho tài sản; làm hoặc không làm một việc, dịch vụ hoặc các thỏa thuận khác mà trong đó một trong các bên nhằm đáp ứng nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng".

Điều 394 BLDS 1995 và Điều 388 BLDS 2005 quy định khái niệm hợp đồng dân sự khái quát, ngắn gọn như sau: "Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự".

Như vậy, hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên, nhưng chỉ xác định là sự thỏa thuận khi cam kết các bên thực sự phù hợp với mong muốn của họ. Nguyên tắc này tồn tại trong pháp luật hợp đồng của các nước. Hợp đồng được xác lập do bị đe dọa, lừa dối, nhầm lẫn,... là không phù hợp với ý muốn của các bên. Việc xác định các bên có mong muốn thực sự khi tham gia vào quan hệ hợp đồng trong thực tiễn hết sức khó khăn. Do vậy, khi giải quyết các cơ quan có thẩm quyền cần phải dựa vào những biểu hiện khách quan (những hành vi biểu hiện ra bên ngoài, cán cứ khác,...) để xác định mong muốn thực sự của các bên giao kết.

* Trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở nước ta hiện nay, Nhà nước thừa nhận nhiều hình thức sở hữu, nhiều chủ thể thuộc các thành phần kinh tế khác nhau có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật nên các loại hợp đồng ngày càng đa dạng, phong phú. Từ ngày 01.01.2006 Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế hết hiệu lực nên các hợp đồng về kinh doanh, thương mại đều được điều chỉnh bởi BLDS và các văn bản pháp luật chuyên ngành.

b, Các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng

Theo Điều 121 BLDS thì giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự.

Hành vi pháp lý đơn phương chỉ thể hiện ý chí của một bên chủ thể thì hợp đồng dân sự là sự thể hiện ý chí đa phương (ít nhất là hai bên chủ thể) thông qua sự thoả thuận, hay nói cách khác các bên phải thông nhất ý chí với nhau để xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ.

Theo quy định tại Điều 122 thì một giao dịch dân sự (gồm cả hợp đồng) được pháp luật thừa nhận có hiệu lực pháp lý khi đảm bảo các điều kiện sau:

Điều kiện 1: Người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự (khoản 1).

Thuật ngữ "người" ở đây được hiểu là các chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự : cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình và tổ hợp tác. Các chủ thể này phải có đủ tư cách chủ thể theo qui định của pháp luật dân sự.

Xác định tư cách chủ thể thực chất là xác định ý chí (mong muốn) đích thực của các chủ thể tham gia vào giao dịch dân sự, nếu không đảm bảo tư cách chủ thể thì không thể hiện hết yếu tố ý chí nên giao dịch dân sự có thể bị coi là vô hiệu. Do vậy, năng lực hành vi dân sự của từng chủ thể được xem xét như sau:

* Đối với cá nhân: giao dịch dân sự có hiệu lực khi phù hợp với mức độ hành vi dân sự của cá nhân bởi lẽ, bản chất của giao dịch dân sự là sự thống nhất ý chí và bày tỏ ý chí của các chủ thể tham gia vào giao dịch đó. Trong xã hội những cá nhân khác nhau có những nhận thức khác nhau về hành vi và hậu quả của hành vi do họ thực hiện. Việc nhận thức và làm chủ hành vi của cá nhân dựa vào ý chí - lý trí - độ tuổi nghĩa là "khả năng hiểu và làm chủ của chính họ". Như vậy, xem xét tư cách của chủ thể của cá nhân có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định yếu tố ý chí, nên Bộ luật Dân sự qui định năng lực hành vi của cá nhân với nhiều mức độ khác nhau tương ứng với mức độ thể hiện mong muốn của họ.

+ Đối với người từ đủ 18 tuổi trở lên có khả năng nhận thức và điều chỉnh hành vi của mình có quyền tự mình tham gia mọi giao dịch dân sự , bởi lẽ những người này khi tham gia các giao dịch dân sự họ có khả năng tự mình thể hiện mong muốn đầy đủ, toàn diện.

+ Đối với người đủ 6 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi có quyền tự mình tham gia giao dịch dân sự nhỏ phục vụ nhu cầu hàng ngày. Đối với những giao dịch liên quan đến tài sản có giá trị nhỏ họ có đủ khả năng nhận thức mà không cần thông qua người đại diện như học sinh (13 tuổi) mua đồ dùng học tập có thể nhận thức được giá cả, chất lượng, đối với những giao dịch dân sự có giá trị lớn thì phải thông qua người đại diện theo pháp luật mới coi là hợp pháp, nếu không thì giao dịch dân sự có thể bị coi là vô hiệu.

+ Đối với người mất năng lực hành vi dân sự, không có năng lực hành vi dân sự thì trong một số trường hợp họ có thể thực hiện những hành vi nhưng pháp luật không cho phép họ tự mình tham gia giao dịch dân sự mà phải thông qua người đại diện theo pháp luật. Đối với những người này do họ không có hoặc chưa có khả năng nhận thức để xác lập giao dịch dân sự, do vậy ý chí của hộ trong giao dịch dân sự chính là ý chí của người đại diện theo pháp luật. Pháp luật qui định người đại diện phải có đủ tư cách mới được đại diện cho người mất năng lực hành vi dân sự, người không có năng lực hành vi dân sự trong việc xác lập, thực hiện giao dịch dân sự .

+ Đối với người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự thì họ vẫn có khả năng nhận thức và điều khiển được hành vi nhưng khi có những căn cứ tuyên bố bị hạn chế năng lực hành vi dân sự và có yêu cầu thì Toà án tuyên bố bị hạn chế năng lực hành vi dân sự. Các giao dịch dân sự liên quan đến tài sản của người này phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý mới có hiệu lực pháp luật, nếu không có sự đồng ý thì giao dịch dân sự bị coi là vô hiệu. Qui định của pháp luật dân sự nhằm đảm bảo sự kiểm soát của người đại diện theo pháp luật, hạn chế việc tẩu tán tài sản để hút sách hoặc xác lập hợp đồng trong tình trạng lên cơn nghiện nên không thể nhận thức được toàn diện được.

Đối với trường hợp xác lập các giao dịch dân sự vào đúng thời điểm không thể nhận thức, điều khiển được hành vi của mình, thì có thể yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu.

- Trong các giao dịch dân sự có đối tượng là tài sản thuộc sở hữu chung, hợp nhất của nhiều người thì việc xác lập giao dịch dân sự ngoài đảm bảo tư cách chủ thể của mình còn phải có đủ tư cách đại diện cho các đồng sở hữu chủ khác. Chẳng hạn: bán nhà thuộc sở hữu chung hợp nhất phải được sự đồng ý bằng văn bản của tất cả các chủ sở hữu, việc xác lập, thực hiện và chấm dứt giao dịch dân sự liên quan đến tài sản chung có giá trị lớn phải được vợ, chồng bàn bạc thoả thuận (Điều 28, khoản 3 Luật Hôn nhân - gia đình). Trong trường hợp này nếu chỉ có một người đứng ra xác lập thực hiện giao dịch dân sự thì phải được sự uỷ quyền hoặc đồng ý của các chủ đồng sở hữu khác. Nếu không được sự đồng ý mà tự mình định đoạt toàn bộ tài sản chung hợp nhất thì phần giao dịch dân sự có thể vô hiệu (toàn bộ hoặc một phần).

* Đối với các chủ thể khác như pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác thì phải bảo đảm tư cách chủ thể khi tham gia giao dịch dân sự. Khi tham gia giao dịch dân sự các chủ thể này thông qua người đại diện (đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo uỷ quyền). Y chí của các chủ thể này trong giao dịch dân sự chính là ý chí của người đại diện hợp pháp phù hợp với phạm vi, mục đích hoạt động do pháp luật qui định. Trong trường hợp giao dịch dân sự do người không có thẩm quyền xác lập, thực hiện hoặc do người đại diện xác lập vượt quá thẩm quyền thì không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ đối với người được đại diện mà đây chính là trách nhiệm của cá nhân đã xác lập, trừ trường hợp người được đại diện chấp thuận. Đối với hộ gia đình thì người đại diện theo pháp luật là chủ hộ, nhưng pháp luật chỉ cho phép chủ hộ đại diện hợp pháp trong một số quan hệ liên quan đến quyền sử dụng đất, sản xuất nông-lâm- ngư nghiệp, vay vốn,...còn đối với các giao dịch dân sự liên quan đến tài sản khác không coi là người đại diện theo pháp luật.

Như vậy, xác định tư cách chủ thể có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định ý chí đích thực của các chủ thể, đây là cơ sở xác định giá trị pháp lý của giao dịch dân sự.

Điều kiện 2: Mục đích và nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội (Khoản 2)

Mục đích của giao dịch dân sự là lợi ích mà các bên mong muốn đạt tới khi xác lập giao dịch dân sự.

Nội dung của giao dịch dân sự là tổng hợp các điều khoản cam kết trong giao dịch, qui định các quyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể.

Trong trường hợp giao dịch dân sự có mục đích và nội dung vi phạm qui định của pháp luật dân sự nói riêng, pháp luật nói chung hoặc trái đạo đức xã hội thì không được thừa nhận, không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ dân sự của các bên : mua bán tài sản pháp luật cấm (mua bán đất đai, ma tuý), cho vay tiền để đánh bạc, đòi các khoản tiền do việc bán dâm, đánh bạc mang lại.

Điều kiện 3: Người tham gia giao dịch dân sự hoàn toàn tự nguyện (Khoản 3)

Bản chất của quan hệ dân sự mang yếu tố ý chí, đó là sự thống nhất ý chí của các chủ thể tham gia. Do vậy, muốn xác định các chủ thể có tự nguyện hay không cần dựa vào sự thống nhất biện chứng giữa hai yếu tố : ý chí và bày tỏ ý chí. Đây là hai mặt của một vấn đề có quan hệ khăng khít với nhau. Sự tự nguyện hoàn toàn đó chính là sự thống nhất ý chí bên trong và sự bày tỏ ý chí ra bên ngoài; chỉ khi sự biểu lộ ý chí ra bên ngoài phản ánh khách quan, trung thực những mong muốn bên trong của các chủ thể mới coi là tự nguyện. Nếu thiếu sự tự nguyện thì trái với bản chất của giao dịch dân sự và giao dịch dân sự có thể bị coi là vô hiệu trong trường hợp sau :

+ Giao dịch dân sự giả tạo: là giao dịch dân sự nhằm che dấu một giao dịch dân sự khác thì giao dịch giả tạo vô hiệu, còn giao dịch bị che dấu vẫn có hiệu lực nếu giao dịch đó tuân thủ đầy đủ các điều kiện có hiệu lực được qui định tại điều 121, trừ trường hợp giao dịch đó không nhằm làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên thì cũng vô hiệu. Chẳng hạn: hai bên xác lập hợp đồng mua bán tài sản, nhưng thực chất là tặng cho (còn gọi là hợp đồng giả cách) thì hợp đồng tặng cho vẫn có giá trị pháp lý hoặc trường hợp để trốn tránh nghĩa vụ trả nợ hai bên xác lập hợp động mua bán tài sản nhưng thực chất bên kia chỉ giữ hộ tài sản mà không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng mua bán (còn gọi là hợp đồng tưởng tượng). Như vậy, giả tạo còn được hiểu là không có sự thoả thuận và thống nhất ý chí của các bên nhằm làm phát sinh một quan hệ hợp đồng thực tế mà những loại giao dịch này thường nhằm mục đích che dấu, trốn tránh pháp luật.

+ Giao dịch dân sự được xác lập do nhầm lẫn là trường hợp các bên hình dung sai về chủ thể hoặc nội dung của giao dịch mà tham gia vào giao dịch gây thiệt hại cho mình hoặc cho bên kia. Do nhầm lẫn mà làm mất đi tính chất thoả thuận không phải là mong muốn đạt tới. Nhầm lẫn có thể dưới những dạng sau:

- Nhầm lẫn chủ thể.

- Nhầm lẫn nội dung của giao dịch do hình dung sai về chất lượng, nhầm lẫn về đối tượng, giá cả (bên bán hiểu là đôla Mỹ, bên mua hiểu là đôla Hồng Công)

Nguyên nhân của sự nhầm lẫn thường do các bên thiếu sự rõ ràng về các điều khoản của hợp đồng hoặc do kém hiểu biết về đối tượng của giao dịch nhất là đối tượng liên quan kỹ thuật.

+ Giao dịch dân sự được xác lập do bị lừa dối, đe doạ .

Lừa dối là hành vi cố ý của một bên nhằm làm cho bên kia nhằm làm cho bên kia hiểu sai lệch về chủ thể, tính chất của đối tượng hoặc nội dung của giao dịch nên đã xác lập giao dịch đó. Do vậy, khác với nhầm lẫn thì lừa dối do thủ đoạn cố ý của một bên làm cho bên kia tin tưởng nên thúc đẩy việc xác lập giao dịch dân sự.

Tuy nhiên, việc xác định lừa dối trong thực tiễn hết sức khó khăn, thông thường dựa vào các căn cứ sau:

Có sự giới thiệu và có sai lệch trong sự giới thiệu đó.

Người giới thiệu biết sự sai lệch nhưng bỏ qua sự thật.

Người nghe không biết sự sai lệch nên tin vào sự giới thiệu.

Có thiệt hại xảy ra của một bên do sự giới thiệu.

Theo qui định của Luật Dân sự các nước thì phân thành lừa dối trực diện ( giao dịch vô hiệu) và lừa dối không trực diện (giao dịch có thể bị vô hiệu) (Luật dân sự Pháp).

Giao dịch dân sự được xác lập do bị đe doạ.

Đe doạ trong giao dịch dân sự là hành vi cố ý, có ý thức của một bên làm cho bên kia sợ hãi mà phải thực hiện giao dịch dân sự nhằm tránh những thiệt hại về tính mạng, sức khoẻ, danh dự, nhân phẩm, tài sản của mình hoặc của những người thân thích. Giao dịch dân sự được xác lập do bị đe doạ không phù hợp với lợi ích của bên bị đe doạ, nói cách khác thiếu sự thể hiện ý chí đích thực của các chủ thể tham gia giao dịch. Các căn cứ để xác định giao dịch dân sự có sự đe doạ bao gồm:

Có sự sợ hãi ( về thể chất hoặc tinh thần).

Có hành vi cố ý đe doạ của một bên.

Sự đe doạ là bất hợp pháp ( trái pháp luật).

Điều kiện về hình thức chỉ là điều kiện có hiệu lực khi pháp luật có quy định phải đảm bảo điều kiện hình thức (khoản 4 Điều 121)

2. Hợp đồng vô hiệu và hậu quả pháp lý của hợp đồng vô hiệu

Hợp đồng vô hiệu do vi phạm các điều kiện được quy định tại Điều 121 BLDS. Về phương diện lý luận cũng như theo pháp luật của một số nước khi nghiên cứu các loại giao dịch dân sự vô hiệu có thể phân chia thành các trường hợp vô hiệu:

- Vô hiệu do vi phạm điều cấm của pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội;

- Vô hiệu do giả tạo;

- Vô hiệu do nhầm lẫn;

- Vô hiệu do bị lừa dối, đe dọa;

- Vô hiệu do người xác lập không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình;

- Vô hiệu do vi phạm quy định về hình thức;

Tùy thuộc vào tính chất và mức độ của sự vô hiệu hợp đồng, hợp đồng vô hiệu có thể phân chia thành:

- Hợp đồng vô hiệu toàn bộ;

- Hợp dồng vô hiệu từng phần;

- Hợp đồng vô hiệu tuyệt đối: hợp đồng này không có hiệu lực ngay từ thời điểm giao kết nhằm bảo vệ lợi ích nhà nước, lợi ích công cộng. Chẳng hạn giao dịch dân sự vi phạm điều cấm của pháp luật (mua bán đất đai).

Hợp đồng vô hiệu tương đối: hợp đồng vô hiệu tương đối tuy có vi phạm một trong các điều kiện có hiệu lực nhưng vẫn coi là có giá trị pháp lý nếu các bên tham gia vẫn tự nguyện thực hiện, Toà án chỉ huỷ bỏ khi có yêu cầu của các bên tham gia. Đối với hợp đồng vô hiệu tương đối không đương nhiên vô hiệu mà có thể bị vô hiệu. Vì vậy, không phải bất cứ hợp đồng vi phạm các điều kiện có hiệu thì Toà án cũng tuyên bố vô hiệu mà tuỳ thuộc vào mức độ vi phạm và do yêu cầu của các bên mà toà án sẽ tuyên bố huỷ bỏ giao dịch đó. Trong trường hợp hợp đồng có vi phạm các điều kiện có hiệu lực mà có thể sửa chữa được phần vi phạm đó cho phù hợp với qui định của pháp luật hoặc trong một số trường hợp bên tham gia không yêu cầu toà án bảo vệ quyền lợi của mình mặc dù biết bị thiệt hại) thì sẽ không huỷ bỏ mà chỉ xem xét quyền và nghĩa vụ của các bên có được thoả thuận đúng với qui định của pháp luật không; nếu pháp luật qui định mà các bên không sửa chữa cho phù hợp thì mới vô hiệu.

* Theo qui định tại Điều 410 của BLDS 2005 các quy định về giao dịch dân sự vô hiệu từ Điều 127 đến Điều 138 cũng áp dụng đối với hợp đồng như sau:

a. Giao dịch dân sự vô hiệu do vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội (Điều 128): Giao dịch này vô hiệu ngay từ thời điểm giao kết không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên. Các bên tham gia vào giao dịch dân sự có thể biết hoặc không biết là mình đã tham gia vào giao dịch dân sự trái pháp luật. Tuy theo tính chất và mức độ vi phạm thì tài sản giao dịch và hoa lợi, lợi tức thu được bị tịch thu sung công quĩ nhà nước.

Trong trường hợp có thiệt hại mà các bên đều có lỗi, thì mỗi bên tự chịu phần thiệt hại của mình; nếu chỉ một bên có lỗi, thì bên đó phải bồi thường thiệt hại cho bên kia.

b. Giao dịch dân sự vô hiệu do thiếu sự tự nguyện của các chủ thể

- Giao dịch dân sự vô hiệu do giả tạo: vô hiệu ngay từ thời điểm xác lập, trừ giao dịch bị che giấu vẫn tuân thủ đầy đủ các điều kiện có hiệu lực (Điều 129)

- Giao dịch dân sự vô hiệu do bị nhầm lẫn (Điều 131)

+ Khi một bên bị có lỗi vô ý làm cho bên kia nhầm lẫn nhầm lẫn về nội dung của giao dịch thì bên bị nhầm lẫn có quyền yêu cầu bên kia thay đổi nội dung giao dịch, nếu bên kia không chấp nhận thì bên bị nhầm lẫn có quyền yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu.

+ Nếu lỗi cố ý làm cho nhầm lẫn thì xử lý như là trường hợp bị lừ dối hay đe doạ.

- Gia dịch dân sự vô hiệu do bị lừa dối hoặc bị đe doạ (Điều 132): Bên bị lừa dối hoặc bị đe doạ có quyền yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch đó vô hiệu.

c. Giao dịch dân sự vô hiệu do người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, bị hạn chế năng lực hành vi dân sự xác lập thực hiện (Điều130 BLDS).

Đối với người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự thì pháp luật qui định người đại diện theo pháp luật xác lập thực hiện hoặc phải có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật (trừ trường hợp pháp luật có qui định tham gia giao dịch dân sự có giá trị nhỏ). Nếu trong những trường hợp trên mà tham gia giao dịch dân sự liên quan đến tài sản không có người đại diện theo pháp luật thì có thể vô hiệu.

c, Giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ về hình thức (Điều 134)

Điều 134 qui định: "Trong trường hợp pháp luật qui định hình thức của giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự mà các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, vô hiệu, Toà án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác ra quyết định buộc các bên thực hiện qui định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu. Bên có lỗi làm cho giao dịch vô hiệu phải bồi thường thiệt hại.

Như vậy, giao dịch dân sự không tuân thủ hình thức pháp luật qui định vô hiệu trong trường hợp quá thời hạn ấn định mà các bên không thực hiện đúng qui định hình thức do pháp luật qui định thì vô hiệu (chẳng hạn ấn định từ 1 đến 3 tháng).

d, Giao dịch dân sự vô hiệu từng phần (Điều 135)

đ, Giao dịch dân sự vô hiệu do người xác lập không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình (Điều 133)

Hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự vô hiệu được pháp luật quy định như sau:

- Hậu quả pháp lý trong mối quan hệ giữa các bên tham gia giao dịch

Về nguyên tắc giao dịch dân sự vô hiệu không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên từ thời điểm giao dịch dân sự được xác lập. Khi giao dịch dân sự vô hiệu các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu nghĩa là phải hoàn trả cho nhau những gì đã nhận, bên có lỗi phải bồi thường thiệt hại.

Điều 137 BLDS đã qui định: ''nếu không hoàn trả được bằng hiện vật thì phải hoàn trả bằng tiền" nhưng thực tế áp dụng cũng gặp không ít khó khăn.

+ Đối với những giao dịch dân sự vô hiệu mà đối tượng vẫn còn thì việc hoàn trả cho nhau một cách dễ dàng, nhưng trong một số giao dịch đối tượng đã bị tiêu huỷ hoặc không hoàn trả được thì giải quyết như thế nào? Chẳng hạn : trong hợp đồng thuê nhà vô hiệu thì bên cho thuê có thể trả lại số tiền thuê đã nhận, còn bên thuê thì không thể trả lại được "quyền sử dụng, quyền ở" ngôi nhà đã thuê. Do vậy, trong những trường hợp này thỉ giao dịch dân sự chấm dứt kể từ thời điểm tuyên bố vô hiệu chứ không thể từ thời điểm xác lập.

+ Đối với trường hợp đối tượng là tài sản không còn nên các bên không thể hoàn trả được bằng hiện vật mà phải hoàn trả cho nhau bằng tiền.

Tuỳ từng trường hợp xét theo tính chất của giao dịch vô hiệu, tài sản giao dịch và hoa lợi, lợi tức thu được có thể bị tịch thu theo qui định của pháp luật.

- Bảo vệ quyền lợi của người thứ ba ngay tình trong giao dịch dân sự vô hiệu (Điều 138)

- Trong trường hợp giao dịch dân sự vô hiệu nhưng tài sản giao dịch là động sản không phải đăng ký quyền sở hữu đã được chuyển giao bằng một giao dịch khác cho người thứ ba ngay tình thì giao dịch với người thứ ba vẫn có hiệu lực, trừ trường hợp quy định tại Điều 257 của BLDS.

- Trong trường hợp giao dịch dân sự vô hiệu nhưng tài sản giao dịch là bất động sản hoặc động sản phải đăng ký quyền sở hữu đã được chuyển giao bằng một giao dịch khác cho người thứ ba ngay tình thì giao dịch với người thứ ba vô hiệu, trừ trường hợp người thứ ba ngay tình nhận được tài sản này thông qua bán đấu giá hoặc giao dịch với người mà theo bản án quyết định của Cơ quan nhà nước có thẩm quyền là chủ sở hữu tài sản nhưng sau đó người này không phải là chủ sở hữu tài sản do quyết định, bản án bị huỷ, sửa.

Thời hiệu yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu

- Đối với các giao dịch dân sự do người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; người bị đe doạ, bị lừa dối hoặc người có năng lực hành vi dân sự nhưng xác lập giao dịch dân sự vào thời điểm không nhận thức được hành vi của mình (Từ các Điều 130 đến Điều 134) là hai năm kể từ ngày giao dịch dân sự được xác lập. Trong trường hợp quá thời hạn trên thì không có quyền khởi kiện yêu cầu tuyên bố giao dịch vô hiệu, trừ trường hợp pháp luật được qui định tại Điều 161 BLDS.

Người có quyền khởi kiện yêu cầu tuyên bố giao dịch dân sự là chính người bị đe doạ, bị lừa dối, bị nhầm lẫn,... hoặc người đại diện theo pháp luật đối với người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, bị hạn chế năng lực hành vi dân sự.

Trong thực tiễn giải quyết nhiều trường hợp người đại diện không biết được người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự...đã xác lập giao dịch dân sự thì có mất quyền khởi kiện hay không. Theo qui định của Bộ luật dân sự Pháp thì thời hạn yêu cầu tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu là 5 năm kể từ thời điểm khám phá ra sự nhầm lẫn, bị lừa dối, bị đe doạ hoặc từ thời điểm chấm dứt sự hạn chế năng lực hành vi, mất năng lực hành vi dân sự. Do vậy, thời hạn yêu cầu tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu theo chúng tôi nên qui định thời hạn là hai năm kể từ thời điểm khám phá ra sự nhầm lẫn, bị lừa dối... thì hợp lý hơn.

- Đối với các giao dịch dân sự xác lập do vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội, giao dịch dân sự do giả tạo (Điều 128, 129) là vô hạn.

Thời hạn yêu cầu tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu theo Luật dân sự của Pháp là 30 năm kể từ thời điểm được xác lập.

2. Hình thức và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng

a, Hình thức của hợp đồng

Theo quy định của Bộ luật Dân sự thì các bên tham gia hợp đồng có thể lựa chọn những hình thức khác nhau (trừ trường hợp pháp luật có quy định về hình thức thì phải tuân theo quy định của pháp luật).

- Hợp đồng bằng lời nói (hợp đồng miệng): các bên tham gia hợp đồng thỏa thuận những nội dung cơ bản của hợp đồng hoặc mặc nhiên thực hiện những hành vi nhất định đối với nhau. Hình thức này thường được áp dụng trong trường hợp các bên có độ tin tưởng lẫn nhau cao hoặc hợp đồng sau khi giao kết thực hiện chấm dứt ngay. Chẳng hạn thỏa thuận cho vay giá trị tài sản không lớn, mua bán tài sản có giá trị nhỏ,...

- Hợp đồng bằng văn bản (thường): các bên thỏa thuận những điều khoản cơ bản của hợp đồng bằng văn bản và ký vào văn bản để xác nhận quan hệ hợp đồng và nội dung của hợp đồng. Hợp đồng được lập thành nhiều bản để bên có quyền và bên có nghĩa vụ giữ, thông thường thì bên có quyền giữ bản hợp đồng đó.

Hợp đồng bằng văn bản có ý nghĩa pháp lý quan trọng vì nó là căn cứ, chứng cứ để cơ quan có thẩm quyền xác định được quyền và nghĩa vụ của các bên khi có tranh chấp xảy ra. Hợp đồng thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông diệp, dữ liệu được xác định là hình thức hợp đồng bằng văn bản.

- Hợp đồng có công chứng, chứng thực, trong trường hợp pháp luật có quy định hoặc các bên có thỏa thuận thì hợp đồng dân sự phải được công chứng, chứng thực.

b. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng

Điều 405 BLDS quy định: "Hợp đồng có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định khác". Khi hợp đồng có hiệu lực buộc các bên tham gia phải thực hiện đúng các điều khoản theo hợp đồng đã cam kết thỏa thuận, trong các bên không được tự ý sửa đổi, hủy bỏ hợp đồng. Hợp đồng dân sự có thể bị sửa đổi hoặc hủy bỏ, nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định.

Thời điểm giao kết hợp đồng được quy định tại Điều 404 như sau:

+ Hợp đồng được giao kết vào thời điểm bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết hoặc khi các bên thỏa thuận xong những điều khoản chủ yếu của hợp đồng.

+ Hợp đồng cũng xem như được giao kết khi hết thời hạn trả lời mà bên nhận được đề nghị vẫn im lặng, nếu có sự thỏa thuận im lặng là sự trả lời chấp thuận.

+ Thời điểm giao kết hợp đồng miệng là thời điểm các bên đã trực tiếp thỏa thuận về nội dung của hợp đồng.

+ Thời điểm giao kết hợp đồng bằng văn bản là bên cùng ký vào văn bản.

Việc xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng có ý nghĩa lý luận và thực tiễn

c. Các loại hợp đồng chủ yếu (Điều 606)

- Hợp đồng song vụ là hợp đồng mà mỗi bên đều có quyền và nghĩa vụ đối với nhau. Trong hợp đồng này mỗi bên chủ thể vừa là người có quyền vừa là người có nghĩa vụ. Quyền dân sự của bên này là nghĩa vụ dân sự của bên kia và ngược lại. Chẳng hạn hợp đồng mua bán, hợp đồng thuê tài sản, ...

Hợp đồng đơn vụ là hợp đồng mà chỉ một bên có nghĩa vụ. Trong hợp đồng này một bên có nghĩa vụ mà không có quyền gì đối với bên kia và bên kia là người có quyền mà không phải chịu thực hiện bất cứ nghĩa vụ gì. Chẳng hạn hợp đồng tặng cho tài sản (Điều 461) .

- Hợp đồng chính là hợp đồng mà hiệu lực không phụ thuộc vào hợp đồng khác.

Hợp đồng phụ là hợp đồng mà hiệu lực phụ thuộc vào hợp đồng chính.

- Hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba là hợp đồng mà các bên giao kết hợp đồng đều phải thực hiện nghĩa vụ và người thứ ba được hưởng lợi ích từ việc thực hiện nghĩa vụ đó. Chẳng hạn hợp đồng bảo hiểm đối với hành khách (công ty xe khách mua bảo hiểm cho hành khách đi trên phương tiện giao thông đó).

Hợp đồng này có đặc điểm như sau:

+ Người thứ ba không tham gia ký kết hợp đồng, không bày tỏ ý chí trong việc tham gia vào quan hệ hợp đồng.

+ Người thứ ba được hưởng các lợi ích từ việc các chủ thể khác tham gia ký kết hợp đồng.

- Hợp đồng có điều kiện.

4. Nội dung của hợp đồng

Nội dung của hợp đồng là tổng hợp các điều khoản mà các bên tham gia giao kết hợp đồng đã thỏa thuận. Tùy theo từng loại hợp đồng dân sự các bên có thể thỏa thuận những nội dung sau:

+ Đối tượng của hợp đồng là tài sản phải giao, công việc phải làm hoặc không được làm;

+ Số lượng, chất lượng;

+ Giá cả, phương thức thanh toán;

+ Thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng;

+ Quyền và nghĩa vụ của các bên;

+ Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng.

Ngoài ra các bên có thể thỏa thuận những nội dung khác. Căn cứ vào giá trị pháp lý của các điều khoản cam kết trong hợp đồng có thể phân thành:

- Điều khoản căn bản: là các điều khoản không thể thiếu được của một hợp đồng, nếu các bên tham gia chưa thỏa thuận được những điều khoản căn bản thì hợp đồng coi như chưa được ký kết. Chẳng hạn: đối tượng, giá cả, chất lượng (trong hợp đồng mua bán), đối tượng, địa điểm, giá cả (hợp đồng vận chuyển hàng hóa),...

- Điều khoản thông thường: là những điều khoản pháp luật đã quy định, nếu khi giao kết hợp đồng các bên không thỏa thuận thì những điều khoản này mặc nhiên được công nhận và thực hiện. Đối với các điều khoản này các bên có thể thỏa thuận trong hợp đồng hoặc không thỏa thuận trong hợp đồng, nhưng khi có tranh chấp xảy ra cơ quan có thẩm quyền căn cứ vào các quy định của pháp luật để giải quyết. Chẳng hạn: khoản 1 Điều 482 về hợp đồng thuê tài sản thì bên cho thuê phải sửa chữa hư hỏng, khuyết tật của tài sản cho thuê, những hư hỏng nhỏ theo tập quán bên thuê phải tự nguyện sửa chữa.

- Điều khoản tùy nghi: xuất phát từ nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết thỏa thuận được pháp luật dân sự quy định, trong quan hệ hợp đồng pháp luật cho phép các chủ thể giao kết hợp đồng thỏa thuận các điều khoản ngoài những điều khoản cơ bản nhưng không được trái pháp luật và đạo đức xã hội.

II. GIAO KẾT, THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG VÀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG

1. Giao kết, thực hiện hợp đồng

a, Giao kết hợp đồng

* Đề nghị giao kết hợp đồng

Các chủ thể có ý định thiết lập quan hệ hợp đồng thì phải thể hiện ý muốn của mình bằng một hình thức nhất định. Thông qua sự thể hiện đó mà bên kia biết được ý muốn và từ đó mới có thể đi đến việc giao kết hợp đồng. Để đối tác biết và hình dung được hợp đồng đó như thế nào thì người đề nghị phải đưa ra những thông tin một cách tương đối cụ thể, rõ ràng thông qua những hình thức khác nhau : trao đổi qua điện thoại, fax, quảng cáo, nhắn tin, treo biển ,... Trong trường hợp một bên đề nghị bên kia giao kết hợp đồng có nêu rõ nội dung chủ yếu của hợp đồng và thời hạn trả lời có nêu rõ nội dung chủ yếu của hợp đồng và thời hạn trả lời thì không được mời người thứ ba giao kết hợp đồng và phải chịu trách nhiệm về đề nghị của mình (Điều 396 BLDS). Trong trường hợp này lời đề nghị chưa phải hợp đồng dân sự nhưng có tính ràng buộc khi có các yếu tố:

+ Bên được đề nghị phải được chỉ đích danh.

+ Trong lời đề nghị có nêu rõ nội dung chủ yếu của hợp đồng và ấn định một thời gian trả lời.

Chấp nhận giao kết hợp đồng

Là việc bên được đề nghị đồng ý tiến hành việc giao kết hợp đồng với người đề nghị.

Về nguyên tắc bên được đề nghị phải trả lời ngay có chấp nhận việc giao kết hợp đồng hay không, trừ trường hợp có thỏa thuận về thời hạn trả lời. Trong trường hợp việc trả lời được chuyển qua bưu điện thì thời điểm trả lời là ngày gửi đi theo dấu của bưu điện.

* Thay đổi, rút lại, chấm dứt đề nghị giao kết hợp đồng dân sự.

- Bên đề nghị có thể thay đổi hoặc rút lại đề nghị giao kết hợp đồng dân sự, nếu bên được đề nghị chưa nhận được đề nghị hoặc trong trường hợp bên đề nghị có nêu rõ điều kiện được thay đổi hoặc rút lại đề nghị. Trong trường hợp bên đề nghị thay đổi nội dung, điều kiện của đề nghị thì đề nghị đó được coi là đề nghị mới.

- Đề nghị giao kết hợp đồng dân sự chấm dứt khi bên nhận được đề nghị trả lời không chấp nhận hoặc chậm trả lời chấp nhận hoặc hết thời hạn trả lời, mà không nhận được trả lời của bên được đề nghị giao kết. Nếu bên được đề nghị đã trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng, nhưng có nêu điều kiện hoặc sửa đổi đề nghị thì sự trả lời chấp nhận coi như đề nghị mới giao kết hợp đồng dân sự.

b, Thực hiện hợp đồng và trách nhiêm do không thực hiện nghĩa vụ theo hơp đồng

Khi các bên đã cam kết thoả thuận các điều khoản trong hợp đồng thì phải thực hiện đúng và đầy đủ các điều khoản đó và không được vi phạm, nếu vi phạm thì phải chịu trách nhiệm dân sự. Khoản 1 Điều 302 BLDS quy định: "Người có nghĩa vụ mà không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ dân sự thì phải chịu trách nhiệm dân sự đối với người có quyền".

Căn cứ vào tính chất, hậu quả của sự vi phạm nghĩa vụ mà trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng gồm:

* Trách nhiệm phải thực hiện nghĩa vụ dân sự

- Trách nhiệm do chậm thực hiện nghĩa vụ dân sự (Điều 305).

+ Khi nghĩa vụ dân sự chậm được thực hiện thì người có quyền có thể gia hạn để người có nghĩa vụ hoàn thành nghĩa vụ nếu quá thời hạn này thì theo yêu cầu của người có quyền thì người có nghĩa vụ vẫn phải thực hiện nghĩa vụ và bồi thường thiệt hại; nếu việc thực hiện không cần thiết đối với người có quyền nữa thì có quyền từ chối tiếp nhận và yêu cầu bồi thường thiệt hại.

+ Trong trường hợp người có nghĩa vụ chậm trả tiền thì người đó phải trả lãi đối với số tiền chậm trả theo lãi suất nợ quá hạn do Ngân hàng Nhà nước công bố tương ứng với thời gian chậm trả vào thời điểm thanh toán (trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác).

- Trách nhiệm do không thực hiện nghĩa vụ giao vật (Điều 303)

Khi người có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ giao vật đặc định thì những người có quyền được quyền yêu cầu người có nghĩa vụ phải giao đúng vật đó; nếu vật không còn hoặc bị hư hỏng, thì phải thanh toán giá trị của vật và bồi thường thiệt hại.

Trong trường hợp người có nghĩa vụ không thực hiện được nghĩa vụ giao vật cùng loại, thì phải thanh toán giá trị của vật và phải bồi thường thiệt hại.

* Trách nhiệm do không thực hiện một công việc hoặc không được thực hiện một công việc (Điều 304 BLDS).

* Trách nhiệm do thực hiện nghĩa vụ không đúng đối tượng (Điều 428, Điều 429 và Điều 430 BLDS).

* Trách nhiệm dân sự do vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng (Điều 307)

Trách nhiệm bồi thường thiệt hại áp dụng trong trường hợp các bên đã vi phạm nghĩa vụ mà họ đã tự nguyện cam kết, có lỗi và gây ra thiệt hại. Đây là một dạng chế tài dân sự được áp dụng đối với bên vi phạm nghĩa vụ dân sự.

Mục đích của trách nhiệm bồi thường thiệt hại nhằm khắc phục những thiệt hại về tài sản và chỉ phát sinh khi có những điều kiện luật định:

* Có hành vi trái pháp luật của người có nghĩa vụ: hành vi trái pháp luật là hành vi vi phạm những nghĩa vụ dân sự mà họ đã tự nguyện cam kết. Về nguyên tắc người có nghĩa vụ mà không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ dân sự thì xác định là hành vi vi phạm nghĩa vụ. Tuy nhiên trong một số trường hợp hành vi vi phạm nghĩa vụ không coi là trái pháp luật và không phải bồi thường:

- Nếu nghĩa vụ dân sự không thực hiện được là hoàn toàn do lỗi của người có quyền.

- Do sự kiện bất khả kháng (trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác). Sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được, mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết mà khả năng cho phép.

* Có thiệt hại xảy ra:

Trách nhiệm bồi thường thiệt hại là việc người có nghĩa vụ bù đắp cho bên kia những tổn thất vật chất mà mình đã gây ra do vi phạm nghĩa vụ. Do vậy, về nguyên tắc thì chỉ khi xác định được có thiệt hại thực tế xảy ra thì người vi phạm mới phải bồi thường.

Thiệt hại là sự giảm bớt, mất mát, hư hỏng nhưng phải tính được thành một khoản tiền nhất định; trong một số trường hợp có thể là một số chi phí phải bỏ ra để khắc phục những hậu quả xấu về tài sản do người có nghĩa vụ đã không chấp hành nghĩa vụ gây ra. Thiệt hại trong trách nhiệm dân sự do vi phạm nghĩa vụ chủ yếu là thiệt hại tài sản bao gồm:

+ Những hư hỏng, mất mát về tài sản.

+ Những chi phí phải bỏ ra (chi phí hợp lý để ngăn chặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại).

+ Thu nhập thực tế bị mất hoặc bị giảm sút.

Bộ luật dân sự không phân thành thiệt hại trực tiếp và thiệt hại gián tiếp, việc xác định thiệt hại căn cứ vào các quy định của pháp luật, phải mang tính khách quan, không được suy diễn chủ quan.

* Lỗi của người vi phạm nghĩa vụ.

Về nguyên tắc trách nhiệm bồi thường thiệt hại chỉ phát sinh khi người gây thiệt hại có lỗi. Lỗi trong trách nhiệm dân sự là việc mà chủ thể đã làm điều mà pháp luật cấm hoặc không làm một việc theo thỏa thuận đã được pháp luật thừa nhận. Bộ luật Dân sự phân thành hai loại lỗi: cố ý gây thiệt hại và vô ý gây thiệt hại (Điều 308). Tuy nhiên việc xác định hình thức lỗi gây thiệt hại chỉ có ý nghĩa trong một số trường hợp cần thiết (Bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng hoặc trong hợp đồng gửi giữ, vận chuyển hàng hóa,...)

* Mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm pháp luật và thiệt hại xảy ra

Mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm pháp luật và thiệt hại xảy ra là mối liên hệ nội tại, tất yếu, trong đó hành vi vi phạm nghĩa vụ là nguyên nhân, thiệt hại xảy ra là kết quả. Chỉ trong trường hợp thiệt hại xảy ra là kết quả tất yếu của hành vi vi phạm pháp luật thì người vi phạm mới phải bồi thường thiệt hại. Trong thực tiễn, nhiều trường hợp một thiệt hại xảy ra có thể do nhiều nguyên nhân khác nhau thì cần xem xét hành vi vi phạm của họ có quan hệ như thế nào đối với thiệt hại xảy ra. Nếu không xác định chính xác mối quan hệ này thì dễ dẫn đến những sai lầm trong việc quyết định áp dụng bồi thường thiệt hại.

2. Các biện pháp bảo đảm giao kết, thực hiện hợp đồng

a. Khái niệm

Việc thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng trước hết dựa vào sự tự giác của người có nghĩa vụ, song không phải bất cứ chủ thể nào khi tham gia vào quan hệ cũng đều tự giác thực hiện các nghĩa vụ mà họ đã cam kết. Mặt khác trong quan hệ pháp luật dân sự nói chung và quan hệ hợp đồng nói riêng thì yếu tố tài sản liên quan đến lợi ích của các chủ thể làm tiền đề. Để đảm bảo quyền chủ động của người có quyền trong quan hệ nghĩa vụ không phụ thuộc vào hành vi của người khác và để thỏa mãn yêu cầu của mình khi người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo hợp đồng, pháp luật dân sự cho phép các bên có thể thỏa thuận các biện pháp bảo đảm.

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng được hiểu dưới hai phương diện:

- Phương diện khách quan: là quy định của pháp luật cho phép các chủ thể trong giao dịch dân sự thỏa thuận các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ chính được thực hiện, xác định quyền và nghĩa vụ chính được thực hiện, đồng thời xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong các biện pháp đó.

- Phương diện chủ quan: là sự thỏa thuận giữa các chủ thể về các biện pháp bảo đảm đã được pháp luật quy định mang tính chất dự phòng nhằm đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự.

Theo quy định của BLDS 2005, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng bao gồm: Thế chấp tài sản, cầm cố tài sản, bảo lãnh, đặt cọc.

b, Thế chấp tài sản

* Khái niệm: thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp.

* Các quy định về thế chấp tài sản

+ Đối tượng của thế chấp

- Đối tượng của thế chấp là bất động sản và động sản (như nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất, kể cả các tài sản gắn liền với nhà ở, công trình xây dựng đó, các tài sản gắn liền với đất,...)

- Tài sản thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Người có nghĩa vụ không thể dùng tài sản thuộc sở hữu của người khác để thế chấp mặc dù theo quy định của pháp luật họ đang chiếm hữu hợp pháp (đang thuê, mượn) hoặc tài sản thế chấp thuộc sở hữu chung của nhiều người phải có sự đồng ý của các đồng chủ sở hữu.

- Tài sản sản thế chấp phải được phép giao dịch và không có tranh chấp.

+ Hình thức của thế chấp tài sản

- Việc thế chấp phải được lập thành văn bản gọi là hợp đồng thế chấp. Hợp đồng thế chấp có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính.

Hợp đồng thế chấp phải có công chứng hoặc chứng thực nếu các bên có thỏa thuận, nếu trong trường hợp pháp luật quy định phải có công chứng, chứng thực thì các bên phải tuân theo.

+ Đăng ký thế chấp tài sản (đăng ký giao dịch bảo đảm) theo quy định tại Điều 323 BLDS.

+ Nội dung của thế chấp tài sản:

- Bên thế chấp phải giao toàn bộ giấy tờ (bản chính) về tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp như giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà, chứng nhận quyền sử dụng đất,...

- Bên thế chấp phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết các quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp. Nếu tài sản được thế chấp nhiều nghĩa vụ thì bên thế chấp phải thông báo cho bên nhận thế chấp về việc tài sản đã đem thế chấp những lần trước đó.

- Trong trường hợp bên thế chấp vẫn giữ tài sản thế chấp thì có quyền khai thác, sử dụng tài sản, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản (trừ trường hợp có thỏa thuận khác). Bên thế chấp có nghĩa vụ bảo quản, giữ gìn tài sản không được bán tài sản (trừ trường hợp quy định tại khoản 3 và khoản 4 Điều 349 BLDS), có quyền cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp.

- Bên thế chấp được dùng tài sản thế chấp để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự khác, nếu giá trị lớn hơn tổng giá trị được bảo đảm (nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định).

+ Xử lý tài sản thế chấp (Điều 355 BLDS)

Trong trường hợp đã đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bán đấu giá tài sản thế chấp để thực hiện nghĩa vụ dân sự, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Như vậy việc xử lý tài sản thế chấp theo hai phương thức:

- Theo thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thế chấp. Pháp luật cho phép các bên có quyền thỏa thuận các biện pháp xử lý tài sản thế chấp.

- Yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền bán đấu giá tài sản để thực hiện nghĩa vụ dân sự thông qua trung tâm bán đấu giá tài sản hoặc tổ chức có thẩm quyền khác (doanh nghiệp có chức năng bán đấu giá tài sản).

c, Cầm cố tài sản

+ Khái niệm: Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.

+ Đối tượng của cầm cố tài sản:

- Tài sản cầm cố phải là bất động sản hoặc động sản (trừ trường hợp pháp luật có quy định khác, VD: Luật nhà ở năm 2005 chỉ quy định thế chấp nhà ở.

- Tài sản cầm cố phải thuộc sở hữu của bên cầm cố, được phép giao dịch và không có tranh chấp.

Việc cầm cố tài sản theo đó người có nghĩa vụ giao tài sản cho người có quyền, trong trường hợp bên cầm cố không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ cam kết thì tài sản cầm cố được xử lý theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật. Do vậy, tài sản cầm cố phải thuộc sở hữu của bên cầm cố, nếu là sở hữu chung của nhiều người thì phải có sự đồng ý của tất cả các đồng chủ sở hữu. Việc xác định tài sản thuộc sở hữu của bên cầm cố hay không trước hết dựa vào giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu đối với tài sản có đăng ký như phương tiện vận tải (ôtô, môtô, tàu biển,...). Cũng có những tài sản không có đăng ký quyền sở hữu thì được dựa trên cơ sở suy đoán là của người đang chiếm hữu thực tế. Thực tiễn nhiều trường hợp bên nhận cầm cố bị lừa dối nên phải trả lại tài sản cho chủ sở hữu, do vậy việc bảo đảm trong quan hệ nghĩa vụ không thực hiện được.

+ Hình thức của cầm cố tài sản: Việc cầm cố tài sản phải lập thành văn bản gọi là hợp đồng cầm cố, văn bản cầm cố có thể lập riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính, trong đó phải đảm bảo các nội dung chủ yếu sau :

- Nghĩa vụ được bảo đảm.

- Mô tả tài sản cầm cố.

- Giá trị tài sản cầm cố (nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định).

- Bên giữ tài sản cầm cố.

- Quyền và nghĩa vụ của các bên.

- Các trường hợp xử lý và phương thức xử lý tài sản cầm cố.

- Các thỏa thuận khác.

+ Nội dung của cầm cố tài sản

Nội dung của cầm cố tài sản là các quyền và nghĩa vụ của các bên do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định.

- Quyền và nghĩa vụ của bên cầm cố và bên nhận cầm cố tài sản:

Bên cầm cố và bên nhận cầm cố tài sản có các nghĩa vụ và quyền theo quy định từ Điều 330 đến Điều 333 BLDS 2005.

+ Xử lý tài sản cầm cố:

Khi đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên cầm cố tài sản không thực hiện hoặc thực hiện nghĩa vụ không đúng thỏa thuận thì tài sản cầm cố được xử lý theo phương thức do các bên đã thỏa thuận hoặc được bán đấu giá để thực hiện nghĩa vụ. Bên nhận cầm cố được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản cầm cố, sau khi trừ chi phí bảo quản, chi phí bán đấu giá tài sản.

( phương thức xử lý tài sản cầm cố xem phần xử lý tài sản thế chấp)

d, Bảo lãnh

+ Khái niệm: Bảo lãnh là việc người thứ ba (gọi là người bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là người được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình (Điều 361).

Bảo lãnh trong BLDS năm 2005 mang tính chất đối nhân, do đó việc xác định bảo đảm bằng tài sản không phải quyết định.

+ Chủ thể của bảo lãnh bao gồm người bảo lãnh, người được bảo lãnh và người nhận bảo lãnh.

+ Phạm vi của bảo lãnh là 1 phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ dân sự (theo như thỏa thuận) nếu các bên không thỏa thuận cụ thể thì phạm vi bảo lãnh được xác định là toàn bộ nên người bảo lãnh phải thực hiện toàn bộ nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh như tiền nợ gốc, lãi, bồi thường thiệt hại (nếu có).

+ Đối tượng và hình thức của bảo lãnh:

Đối tượng của bảo lãnh có thể là tài sản (tiền, tài sản khác) thuộc sở hữu của người bảo lãnh, nếu đối tượng của nghĩa vụ chính là tài sản. Đối tượng của bảo lãnh là công việc cụ thể nếu đối tượng của nghĩa vụ chính là công việc cụ thể. Tùy theo từng loại bảo lãnh khác nhau mà đối tượng bảo lãnh có thể là tài sản hoặc công việc phải làm. Chẳng hạn theo Quy chế bảo lãnh ngân hàng thì bao gồm các loại: bảo lãnh vay vốn, bảo lãnh thanh toán, bảo lãnh mời thầu, bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh đảm bảo chất lượng sản phẩm,...

Việc bảo lãnh phải được lập thành văn bản (hợp đồng bảo lãnh).

đ, Đặt cọc

Đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (gọi là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để đảm bảo giao kết hợp đồng hoặc thực hiện nghĩa vụ dân sự (Điều 358) .

Trong trường hợp các bên thực hiện đúng thỏa thuận trong thời hạn (hợp đồng được giao kết, thực hiện) thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ vào nghĩa vụ trả tiền theo hợp đồng. Chẳng hạn ông A đặt cọc cho ông B 10 triệu đồng để xác lập hợp đồng mua bán nhà giá 90 triệu đồng. Trong thời hạn thỏa thuận hợp đồng mua bán nhà được giao kết thực hiện thì số tiền trên có thể được trừ vào nghĩa vụ thanh toán do bán nhà hoặc bên bán trả lại cho bên mua.

Trong trường hợp có sự vi phạm trong giao kết, thực hiện hợp đồng thì xử lý như sau:

- Nếu bên đặt cọc từ chối giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc.

- Nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng, thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc, đồng thời phải trả một khoản tiền tương đương với giá trị tài sản đặt cọc (trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác).

Để có căn cứ giải quyết khi có tranh chấp xảy ra pháp luật quy định việc đặt cọc phải được lập thành văn bản. Trong thực tiễn nhiều trường hợp các bên thỏa thuận bằng văn bản không rõ ràng như hợp đồng mua bán nhà (có cọc), giấy đặt cọc nhưng nội dung lại trả trước một nửa tiền, hoặc để làm tin bên mua trả cho bên bán 50 triệu (cọc). Những trường hợp trên rất khó xác định đâu là tiền đặt cọc (để đảm bảo giao kết hoặc thực hiện hợp đồng), đâu là tiền mà các bên đã thanh toán cho nhau theo hợp đồng dân sự.

Ngoài ra, quy định tại Điều 358: "Trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác".