Việc thừa nhận án lệ ở Việt Nam

Khái niệm án lệ được định nghĩa tại Điều 1 và Điều 2 của Nghị quyết số 03/2015. Điều 1 Nghị quyết số 03/2015 định nghĩa: "Án lệ là những lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án về một vụ việc cụ thể". Với định nghĩa này, thì khái niệm án lệ là chưa đủ rõ về mặt nội dung. Do đó, Điều 2 Nghị quyết số 03/2015 đã tiếp tục cụ thể hóa nội dung của án lệ, theo đó án lệ là "những lập luận làm rõ quy định của pháp luật còn có cách hiểu khác nhau; phân tích, giải thích các vấn đề, sự kiện pháp lý và chỉ ra nguyên tắc, đường lối xử lý, quy phạm pháp luật cần áp dụng"1.

*****

Án lệ vá được những lỗ hổng pháp luật

Luật sư (LS) Lưu Văn Tám, Phó chủ nhiệm Đoàn LS Bà Rịa - Vũng Tàu, Ủy viên Hội đồng LS toàn quốc nêu ý kiến, việc áp dụng án lệ sẽ có những thuận lợi như người thi hành pháp luật như thẩm phán, LS và người dân có thể nghiên cứu, vận dụng bằng thực tế. Án lệ còn giúp chống oan sai, đảm bảo quá trình xét xử mang tính chuẩn mực, không cảm tính.

"Áp dụng án lệ sẽ tiết kiệm được thời gian giải quyết vụ án, chi phí giảm bớt, tăng độ tin cậy của dân đối với ngành tòa án", LS Tám nhấn mạnh.

Theo LS Nguyễn Đức Chánh (thuộc Đoàn LS TP.HCM), hiện nay, hình thức luật pháp chủ yếu của nước ta là văn bản quy phạm pháp luật được ban hành theo trình tự, thủ tục,...được quy định cụ thể theo Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật. Tuy nhiên, trên thực tiễn, các quan hệ xã hội phát triển nhanh làm cho các quy phạm pháp luật trở nên khiếm khuyết, nhất là khi có sự kiện pháp lý mới nảy sinh mà chưa có quy phạm pháp luật điều chỉnh cụ thể hoặc việc áp dụng pháp luật trở nên mâu thuẫn, xung đột do các văn bản pháp luật hướng dẫn chưa rõ ràng. Chính vì vậy, rất cần sự phát triển án lệ như nguồn bổ sung.

Việc ban hành án lệ là bước tiến dài trong hoạt động tư pháp của nước ta. Lần đầu tiên VN chấp nhận và sử dụng án lệ trong việc xét xử nhằm đảm bảo công bằng, công lý mà không phải đợi việc sửa đổi, bổ sung các văn bản quy phạm pháp luật - điều mà không phải lúc nào cũng được thực hiện một cách nhanh chóng và dễ dàng.

Theo LS Chánh, án lệ mang tính thực tiễn cao vì được "đúc kết" từ việc áp dụng thực tiễn, giải quyết những vấn đề cụ thể của đời sống thực tế. Án lệ thể hiện tính khách quan, công bằng, vì trải qua quá trình xét xử nhiều cấp; các nhận định trong các bản án được sàng lọc kỹ càng trước khi được công bố làm án lệ. Án lệ giúp "vá" những khiếm khuyết, lỗ hổng của hệ thống văn bản pháp luật khi chưa kịp điều chỉnh các sự kiện pháp lý, các quan hệ xã hội mới nảy sinh.

Tuy nhiên, theo LS Chánh, do án lệ lần đầu tiên được công bố ở nước ta nên chắc chắn có những khó khăn nhất định khi sử dụng, áp dụng trong quá trình xét xử. Án lệ không mang tính hệ thống và tính khái quát như văn bản pháp luật nên sẽ có tranh cãi về việc khi nào áp dụng án lệ? Việc án lệ này có phù hợp với tranh chấp đang được giải quyết hay không?.

Bảo đảm yếu tố tranh luận

Còn theo Th.S Luật học Đỗ Thanh Trung, Giảng viên khoa Luật Hành chính, Trường ĐH Luật TP.HCM, ở các quốc gia thông luật (hệ thống pháp luật của Anh), án lệ được xem là nguồn luật chủ yếu; nhiều lĩnh vực pháp luật không pháp điển thành các bộ luật. Đặc biệt ở Anh, nguồn luật án lệ được áp dụng triệt để. Tuy nhiên, mức độ sử dụng cũng như vai trò của án lệ trong thệ thống pháp luật ở từng quốc gia khác nhau.

Lần đầu tiên, VN áp dụng án lệ - ảnh 1

tin liên quan

Có án lệ 'đỡ cãi nhau'

TAND tối cao đang xây dựng tuyển tập dự thảo án lệ với khoảng 30 bản án, quyết định, dự kiến sẽ đưa ra lấy ý kiến đóng góp tại hội thảo vào những ngày tới.

Ví dụ, Mỹ mặc dù là một quốc gia thuộc hệ thống thông luật và chịu ảnh hưởng mạnh mẽ từ pháp luật Anh nhưng nhiều lĩnh vực pháp luật của họ được pháp điển thành các Bộ luật. Sự hiện diện của Bộ luật thương mại thống nhất là một ví dụ điển hình.

Ở các nước thông luật, các thẩm phán vừa sáng tạo ra các quy tắc án lệ vừa chịu sự ràng buộc từ các quy tắc án lệ đã có. Các quy tắc án lệ được tạo ra không chỉ bởi tòa tối cao mà còn bởi tất cả các tòa án khác có thẩm quyền phúc thẩm đối với các bản án của các tòa án cấp dưới.

Ở nước ta, Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao là cơ quan có thẩm quyền xét xử cao nhất lại tập trung thực hiện chức năng sửa sai cho các tòa dưới là chủ yếu, trong khi hoạt động giải thích pháp luật tạo ra án lệ tạo điều kiện cho việc áp dụng pháp luật thống nhất vẫn chưa chú trọng đúng mức. Tuy nhiên, theo xu hướng chung, tòa tối cao ở các nước thuộc hệ thống dân luật như Pháp, Đức... tập trung vào thực hiện nhiệm vụ thứ hai nhiều hơn. Việc sử dụng nguồn luật án lệ đã trở thành một yêu cầu tất yếu đối với mọi hệ thống tòa án ở các nước trên thế giới.

Theo Ths.S Trung, để tiến tới sử dụng án lệ ở Việt Nam, cần nâng cao chất lượng quan điểm pháp lý của các thẩm phán; cần phải bảo đảm yếu tố tranh luận và sự đa dạng về lý lẽ khi đưa ra lập luận pháp lý của các thẩm phán; cần phải mở rộng nguồn tài liệu là cơ sở đưa ra các lập luận hay lý lẽ thể hiện các quyết định, bản án của toà án.

Đặt vấn đề
Trong hơn 10 năm gần đây, vấn đề lý luận và thực tiễn về án lệ đã và đang được nhiều nhà nghiên cứu pháp luật và bạn đọc ở Việt Nam quan tâm. Án lệ từ chỗ chỉ là chủ để nghiên cứu trao đổi của các nhà luật học trong nước thì nay đã trở thành vấn đề mới trong cải cách hệ thống pháp luật ở nước ta. Thuật ngữ "án lệ" lần đầu tiên xuất hiện trong chính sách của Đảng về cải cách pháp luật ở Việt Nam được thể hiện trong của Bộ Chính trị ngày 24/5/2005 về "Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật đến năm 2010, định hướng đến năm 2020". Nghị quyết số 48-NQ/TW có ghi rõ một trong những giải pháp về xây dựng pháp luật Việt Nam là "Nghiên cứu về khả năng khai thác và sử dụng án lệ, tập quán (kể cả tập quán, thông lệ thương mại quốc tế) và quy tắc của các hiệp hội nghề nghiệp, góp phần bổ sung và hoàn thiện pháp luật". Tiếp theo, Nghị quyết số 49-NQ/TW của Bộ Chính trị ngày 02/6/2005 đã xác định "Tòa án nhân dân tối cao có nhiệm vụ tổng kết kinh nghiệm xét xử, hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật, phát triển án lệ và xét xử giám đốc thẩm, tái thẩm". Chủ đề về án lệ và định hướng áp dụng nó trong hệ thống pháp luật Việt Nam đã trở thành vấn đề nóng trong nghị trường của Quốc hội nước ta trong những năm gần đây. Luật Tổ chức tòa án nhân dân năm 2014 đã chính thức thừa nhận "Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao có nhiệm vụ lựa chọn quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán tòa án nhân dân tối cao, bản án quyết định pháp luật đã có hiệu lực pháp luật, có tính chuẩn mực của các Tòa án, tổng kết phát triển thành án lệ và công bố án lệ để các tòa án nghiên cứu và áp dụng trong xét xử". Như vậy, có thể nói án lệ bây giờ đã trở thành một thuật ngữ pháp lý chính thức được thừa nhận trong hệ thống pháp luật Việt Nam.
Tuy nhiên, thật sự không đơn giản để chúng ta đạt đến hiểu biết chung thống nhất về khái niệm, bản chất cũng như cách thức áp dụng án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Đặc trưng của hệ thống pháp luật nước ta có đặc điểm một hệ thống dân luật thành văn (the civil law system) và trong đó án lệ không được thừa nhận là nguồn luật chính thức. Nhưng trình độ phát triển của hệ thống pháp luật nước ta vẫn chưa đạt đến mức như các nước có hệ thống dân luật thành văn tiên tiến ở châu Âu như Cộng hòa Pháp, Cộng hòa liên bang Đức...Những nước tuy đã thừa nhận án lệ là nguồn luật thứ cấp bổ trợ cho luật thành văn và các nguồn luật khác. Hiện nay, ở Việt Nam vẫn có những quan điểm hoài nghi về vai trò của án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Điều này làm cho giới nghiên cứu, thẩm phán, luật sư, luật gia và các nhà hoạch định chính sách ở Việt Nam chưa sẵn sàng thừa nhận án lệ với tư cách là một nguồn luật không chính thức. Đặc biệt, sự thừa nhận của án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam sẽ kéo theo những vấn đề nảy sinh khi tòa án nước ta áp dụng án lệ và quy phạm pháp luật. Chắc chắn sẽ có những thay đổi về khái niệm pháp luật trong tư duy pháp lý của luật gia, thẩm phán ở Việt Nam khi chúng ta coi nhận án lệ là một nguồn pháp luật không chính thức. Trong phạm vi bài viết này, tác giả đề cập tới những vấn đề mang tín lý luận và thực tiễn áp dụng án lệ dưới góc độ so sánh và từ đó liên hệ đến hệ thống pháp luật Việt Nam.
1. Án lệ dưới góc nhìn so sánh
1.1. Tiếp cận án lệ với tư cách là nguồn luật
Án lệ là bản án hoặc quyết định của Tòa án, nó tạo lập quy tắc hoặc căn cứ pháp lý đáng tin cậy cho việc quyết định các vụ việc tương tự trong tương lai. Về mặt lý luận thì án lệ có những yếu tố có thể làm cho một bản án trở thành căn cứ cho các quyết định sau này của tòa án là những tình tiết thực tế, sự kiện giống nhau, hoặc nếu sự kiện khác nhau thì những nguyên tắc được áp dụng trong vụ án đầu tiên có thể được áp dụng đối với nhiều sự kiện khác nhau.
Xét về khía cạnh lịch sử thì ý tưởng về án lệ có thể được tìm thấy trong quan điểm của Aristote "các vụ việc giống nhau thì cần phải được xét xử như nhau". Quan điểm này đã trở thành nền tảng cơ bản cho sự tồn tại của học thuyết về án lệ trong cả hệ thống pháp luật thông luật (The Common law system) và dân luật thành văn (The Civil law system). Tuy nhiên, học thuyết về án lệ được thể hiện trong truyền thống luật không giống với án lệ hay (Case law) trong truyền thống luật dân luật thành văn. Đây cũng chính là lý do vẫn có những quan điểm khác nhau đối với án lệ giữa những nước có hệ thống pháp luật thuộc hai truyền thống pháp luật nói trên. Quan điểm học thuyết về án lệ trong hệ thống pháp luật Anh – Mỹ gắn với lịch sử hình thành thông luật và sự phát triển của pháp luật thành văn để bổ sung những khuyết thiếu của thông luật. Tuy nhiên, trong những lĩnh vực pháp luật không thuộc phạm vi của thông luật thì án lệ được hình thành khi tòa án Anh Mỹ áp dụng luật thành văn vẫn bị ảnh hưởng bởi các nguyên tắc truyền thống của học thuyết án lệ. Nguyên tắc áp dụng án lệ đã được hình thành hàng trăm năm từ nền tảng thông luật. Án lệ trong hệ thống của các nước thông luật gắn với học thuyết án lệ (the doctrine of precedent) trong đó án lệ có tính ràng buộc. Đối với các nước thuộc hệ thống dân luật thành văn, khái niệm về tính ràng buộc chính thức của án lệ nhìn chung không được thừa nhận. Vì vậy, điểm nổi bật trong sự khác biệt về án lệ giữa hệ thống thông luật và dân luật thành văn là ở chỗ án lệ là nguồn luật chính thức trong hệ thống pháp luật Common law nhưng nó lại được coi là nguồn luật thứ cấp trong hệ thống pháp luật Civil law.
Tuy nhiên, án lệ thể hiện vai trò quan trọng trong thực tiễn pháp lý của hệ thống pháp luật Civil law, bởi vì sự cần thiết phải giải thích các quy phạm pháp luật thành văn bởi thẩm phán. Sự pháp điển hóa pháp luật một cách cao độ trong các bộ luật với những nguyên tắc rất chung chung. Thêm vào đó, thực tế luật thành văn không thể bao trùm được toàn bộ sự điều chỉnh của nó với thực tiễn pháp luật rất đa dạng, sống động. Trong pháp luật và thực tiễn xét xử trong thực tiễn xét xử của các nước hệ thống dân luật như hệ thống pháp luật của Pháp, Đức và Tòa án Công lý Châu âu (Euro pean Caunt of Justice – EJC), án lệ ngày càng có vai trò quan trọng, nó được viện dẫn thường xuyên trong xét xử và các bản án của Tòa án.
Hệ thống pháp luật các nước dân luật thành văn được xây dựng trên cơ sở pháp điển hóa pháp luật của các nước thông luật. Ngược lại, hệ thống pháp luật của các nước thông luật về truyền thống được tạo lập trên cơ sở các án lệ. Tuy nhiên, sẽ không chính xác nếu chúng ta cho rằng án lệ chỉ có vai trò quan trọng trong hệ thống pháp luật các nước Common law. Ngược lại, án lệ chỉ có vai trò thứ yếu trong nguồn luật của hệ thống pháp luật các nước dân luật thành văn. Bởi vì nguồn luật chủ yếu trong hệ thống pháp luật các nước mang đặc trưng dân luật thành văn là các văn bản pháp luật do cơ quan lập pháp ban hành. Theo J.G.Sauveplanne cả hai hệ thống pháp luật Civil law và Common law đều là những hệ thống với cơ cấu hỗn hợp gồm nguồn luật thành văn và luật dựa trên cơ sở án lệ. Sự khác biệt giữa hai hệ thống pháp luật nói trên là ở vấn đề về cơ sở cho lập luận pháp luật được bắt đầu từ các quy định pháp luật trong luật thành văn. Đối với hệ thống pháp luật Common law, sự lập luận pháp luật được bắt đầu từ các án lệ của tòa án. Như vậy có thể nói rằng trong hệ thống dân luật thành văn, án lệ không tự nhiên được tạo ra bởi tòa án mà nó được tạo ra khi tòa án áp dụng và giải thích, bổ sung những điểm mập mờ chưa rõ ràng, chưa thống nhất quy phạm pháp luật.
Gần đây các quan điểm luật học so sánh đã rất chú ý đến sự khái quát về bản chất các loại nguồn của pháp luật mà trong đó có đề cao vị trí và vai trò của án lệ. Như kaarlo Touri đã đề cập trong bài viết "Hướng tới một quan điểm về nhiều tầng lớp của pháp luật hiện đại", "Towards A Multi – Layered View of Modern law", trong bài viết này ông cho rằng pháp luật gồm cả hai mặt là các quy phạm pháp luật và thực tiễn pháp luật. Án lệ không phải là nguồn luật chính thức trong hệ thống pháp luật Pháp và Đức thuộc hệ thống pháp luật dân luật thành văn, nhưng án lệ về mặt thực tiễn đã được chấp nhận với tư cách là một nguồn luật không chính thức trong hai hệ thống pháp luật này.
Như Roger Cotterrell nêu quan điểm về văn hóa pháp lý hiện đại đòi hỏi phải nhìn nhận pháp luật gồm các quy phạm, thực tiễn pháp luật (án lệ), các thể chế pháp lý và các học thuyết pháp lý. Tất cả các yếu tố của văn hóa pháp lý nên được nhìn nhận trong sự tác động lẫn nhau để giải thích pháp luật. Trường phái luật thực định văn bản (Legal textualism) chỉ quan tâm đến quy phạm pháp luật đơn thuần. Nếu tiếp cận với pháp luật theo xu hướng này thì chúng ta sẽ không thể giải thích được làm thế nào để có một hệ thống pháp luật hoạt động tốt. Từ những phân tích trên đây cho chúng ta thấy văn hóa pháp lý của Việt Nam nên thay đổi tới cách tiếp cận mềm dẻo tới khái niệm pháp luật như các nước phát triển đã và đang sử dụng.
1.2. Phân loại, thứ bậc và áp dụng án lệ
Khi đã thừa nhận án lệ là một bộ phận của pháp luật thì vấn đề quan trọng là cần có sự phân loại về án lệ. Đối với luật gia của các nước thông luật thì khái niệm về án lệ và sự phân loại nó đã ăn sâu vào đời sống văn hóa pháp lý của họ. Bởi vậy, câu hỏi án lệ là gì? Sự phân loại án lệ như thế nào? Án lệ sẽ được viện dẫn và áp dụng như thế nào? Điều này luật gia nước thông luật đương nhiên sẽ trả lời được. Bởi vì, quá trình đào tạo luật họ đã được học, tư duy và áp dụng về án lệ. Ngược lại, đối với đa số luật gia của các nước dân luật thành văn, (đặc biệt trong những hệ thống pháp luật chưa thừa nhận án lệ) trong tư duy của họ về án lệ cần làm sáng tỏ rất nhiều thắc mắc.
1.2.1. Hai loại án lệ do tòa án tạo ra
Trước hết cần thấy rằng án lệ có nguồn gốc gắn với lịch sử hình thành của hệ thống thông luật. Cho đến nay, trong hệ thống pháp luật của những nước thông luật tiêu biểu như Anh, Mỹ vẫn có sự phân biệt một cách tương đối giữa hai lĩnh vực "thông luật" Commom law – luật được tạo ra bởi tòa án và luật văn bản quy phạm pháp luật (Legislation) do cơ quan lập pháp ban hành. Bởi vậy, về lý thuyết, xét trong mối quan hệ với văn bản quy phạm pháp luật trong hệ thống thông luật án lệ được phân thành hai loại sau:
+ Thứ nhất, là loại án lệ tạo ra quy phạm pháp luật, nguyên tắc pháp luật mới. Án lệ gắn với chức năng sáng tạo ra pháp luật của thẩm phán (regulative precedent). Loại án lệ này do tòa án tạo ra nhưng nó chính là sản phẩm của quá trình tòa án áp dụng và giải thích những quy phạm pháp luật do cơ quan lập pháp ban hành.
Trong hệ thống thông luật hiện nay mặc dù có sự trộn lẫn và bổ trợ lẫn nhau giữa thông luật và văn bản quy phạm pháp luật, nhưng chúng ta vẫn có thể nhận thấy sự tồn tại của hai loại án lệ nói trên. Ví dụ, trong lĩnh vực luật bồi thường thiệt hại "tort law" của pháp luật Anh, Mỹ những án lệ đã tồn tại hàng trăm năm có nguồn gốc thông luật vẫn được viện dẫn. Tuy nhiên, những án lệ của tòa án các nước thông luật được tạo ra khi tòa án giải thích hiến pháp hay văn bản luật có sự phân biệt tương đối so với án lệ thuần túy có nguồn gốc từ thông luật.
Đối với hệ thống các nước dân luật thành văn cũng như hệ thống pháp luật Việt Nam, án lệ chỉ tồn tại dưới một hình thức duy nhất đó là án lệ được hình thành bởi quá trình tòa án giải thích văn bản quy phạm pháp luật. Đối với loại án lệ này, tòa án cũng có thể coi có thẩm quyền sáng tạo pháp luật gắn nhiệm vụ giải thích và làm sáng tỏ quy phạm pháp luật. Đó là sự giải thích những quy phạm mang tính nguyên tắc chung, quy phạm có tính nước đôi, hàm ý rộng, không ý nghĩa, mập mờ hay có sự xung đột với văn bản quy phạm pháp luật khác.
Tóm lại, có thể nói rằng trong hệ thống các nước dân luật thành văn sẽ không thể có sự tồn tại án lệ thuần túy mà không gắn với hoạt động giải thích nguyên tắc, hay quy phạm pháp luật của tòa án. Chính điều này đã làm cho việc thừa nhận và vận dụng án lệ trong hệ thống dân luật thành văn đơn giản hơn so với án lệ trong những nước thông luật. Như vậy, mô hình án lệ ở Việt Nam sẽ được thực hiện theo những nước dân luật thành văn. Án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam sẽ chủ yếu là án lệ hình thành trong quá trình tòa án giải thích và áp dụng các quy phạm pháp luật. Tuy nhiên, bất cập hiện nay là pháp luật chưa chính thức thừa nhận thẩm quyền giải thích pháp luật của tòa án trong hệ thống pháp luật Việt Nam.
1.2.2. Thứ bậc của án lệ
Đối với quy phạm pháp luật tính thứ bậc và hiệu lực ưu tiên áp dụng của nó có được xác định theo thứ bậc các cơ quan ban hành. Đương nhiên, các hệ thống pháp luật thì thứ tự ưu tiên áp dụng các quy phạm pháp luật theo trật tự Hiến pháp, văn bản luật, văn bản dưới luật. Đối với án lệ cũng vậy, án lệ của tòa án cấp trên sẽ có giá trị bắt buộc các tòa án cấp dưới phải tuân theo. Thông thường, những hệ thống pháp luật thừa nhận cơ chế bảo hiến thì án lệ của tòa án Hiến pháp sẽ có giá trị cao nhất bắt buộc các tòa án cấp dưới trong cùng hệ thống tuân theo. Ví dụ, trong hệ thống pháp luật nước Anh, theo nguyên tắc Stare decisis, án lệ của Tòa án tối cao Vương quốc Anh (trước đây là Thượng nghị viện) có giá trị bắt buộc đối với các tòa án cấp dưới. Tòa phúc thẩm nước anh có thể tạo ra án lệ nhưng các án lệ này chỉ có giá trị ràng buộc đối với chính tòa án đó và các tòa án cấp dưới. Trong hệ thống pháp luật liên bang của Mỹ, các án lệ của Tòa án tối cao liên bang (đặc biệt là các án lệ gắn với việc giải thích Hiến pháp Mỹ) sẽ có giá trị bắt buộc đối với tất cả các tòa án cấp dưới.
Tương tự như các nước thông luật, án lệ khi được thừa nhận trong các nước dân luật thành văn cũng có thứ bậc ưu tiên áp dụng. Thông thường án lệ của các tòa án cấp cao nhất sẽ có giá trị "ràng buộc" hướng dẫn đối với các tòa án cấp dưới. Ví dụ, trong hệ thống pháp luật Cộng hòa liên bang Đức, các án lệ của Tòa án Hiến pháp liên bang có hiệu lực bắt buộc đối với tất cả các cơ quan nhà nước liên bang cũng như các tòa án cấp dưới. Những án lệ của Tòa án tư pháp tối cao liên bang Đức luôn được các tòa án cấp dưới tham khảo, nghiên cứu khi áp dụng pháp luật có liên quan. Đối với hệ thống tòa án của Cộng hòa Pháp, những án lệ của tòa án tư pháp tối cao được tạo ra trong quá trình giải thích văn bản quy phạm pháp luật có vai trò quan trọng trong định hướng áp dụng các lĩnh vực dân sự, thương mại và hình sự cho các tòa án cấp dưới.
Đối với hệ thống pháp luật Việt Nam, theo Điều 3 , hệ thống tòa án theo thứ bậc từ cao xuống thấp gồm: Tòa án nhân dân tối cao, Tòa án nhân dân cấp cao, Tòa án nhân dân tỉnh, thành phố thuộc trung ương, Tòa án nhân dân quận, huyện, thị xã và hệ thống tòa án quân sự. Đương nhiên, các án lệ được hình thành bởi các quyết định của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao sẽ có giá trị hướng dẫn áp dụng pháp luật cao hơn các án lệ của các tòa án cấp dưới. Tuy nhiên, cách thức áp dụng án lệ thực sự được làm chưa rõ ở nước ta trong tập huấn của ngành tòa án trên bình diện rộng. Cho đến nay, vẫn còn quá sớm để chỉ ra cách cụ thể mà Hội đồng thẩm phán của Tòa án nhân dân tối cao sẽ làm thế nào để thực hiện Điều 22, khoản 2, điểm c của Luật Tổ chức tòa án nhân dân năm 2014 có hiệu lực kể từ ngày 01/6/2015.
1.2.3. Cách áp dụng án lệ
Nếu coi án lệ là một loại nguồn pháp luật thì việc tòa án viện dẫn và áp dụng án lệ cũng có cách thức của nó. Có thể nói rằng, so với việc áp dụng văn bản quy phạm pháp luật thì án lệ được tòa án viện dẫn và áp dụng theo cách thức riêng của nó. Thậm chí cách thức viện dẫn, áp dụng án lệ trong lập luận của tòa án cũng khác nhau khi chúng ta so sánh giữa hệ thống thông luật và hệ thống dân luật thành văn.
Việc áp dụng án lệ trong hệ thống thông luật được tuân thủ theo nguyên tắc gọi là "Stare decisis" (tạm dịch là nguyên tắc tuân theo án lệ). Nguyên tắc Stare decisis đòi hỏi các tòa án tuân theo án lệ và không làm xáo trộn đến các vấn đề pháp luật đã được giải quyết. Để hiểu và áp dụng án lệ trong hệ thống thông luật đòi hỏi thẩm phán, luật sư phải thông thạo các yếu tố cấu thành án lệ. Thông thường mỗi bản án của tòa án cấp phúc thẩm, cấp tối cao trong hệ thống pháp luật Anh, Mỹ thường rất dài và có thể tới hàng trăm trang giấy A4. Trong mỗi bản án tạo ra án lệ, thẩm phán phải tìm hiểu được câu hỏi về pháp luật trong vô số những tình huống về thực tiễn của vụ án. Chính câu hỏi về pháp luật đã tạo ra các quy phạm, nguyên tắc pháp luật trong án lệ. Đồng thời các thẩm phán phải tìm ra, viện dẫn chính xác lập luận của vụ án để tạo thành án lệ. Mỗi án lệ trong thông luật có sự phân biệt giữa phần được coi là lý do cho việc ra quyết định, trong đó bày tỏ những lập luận quan trọng của thẩm phán để đi đến quyết định.
Như vậy, khi viện dẫn các án lệ đã có, thẩm phán, luật sư phải nhận diện và viện dẫn chính xác, logic phần được gọi là lý do cho việc ra quyết định để áp dụng án lệ sao cho thuyết phục đối với một vụ án cụ thể. Đối với các luật gia được đào tạo trong hệ thống luật thành văn thì việc đọc và nhận diện những lập luận có giá trị bắt buộc và những lập luận thứ yếu trong án lệ của hệ thống thông luật là một công việc vô cùng khó khăn. Bởi vì, các luật gia của hệ thống dân luật thành văn không được đào tạo trong môi trường văn hóa pháp lý thông luật. Đối với sinh viên thông luật, ngay trong quá trình đào tạo nghề luật trong các trường luật ở Anh, Mỹ, họ đã được học phương pháp luật để phân tích, tư duy, áp dụng án lệ theo cách của các nước thông luật.
Đối với các nước thuộc hệ thống dân luật thành văn, học thuyết truyền thống về án lệ không hề tồn tại gắn với tiến trình phát triển của hệ thống pháp luật. Những yêu cầu của nguyên tắc tương ứng như "Stare decisis" cũng không được tìm thấy trong bất cứ hệ thống dân luật thành văn nào. Hơn nữa, như đã phân tích ở trên, án lệ do tòa án tạo ra trong các nước dân luật thành văn chủ yếu gắn với hoạt động tòa án giải thích quy phạm pháp luật sao cho thích ứng với tính đa dạng của đời sống thực tiễn. Vì vậy, việc nhận diện câu hỏi pháp luật trong mỗi án lệ của tòa án các nước dân luật thành văn thực sự đơn giản hơn so với án lệ của các nước thông luật. Ví dụ, án lệ vụ án Dominique N" vào năm 1990, Tòa phá án đã quyết định rằng những người chuyển đổi giới tính không thể thay đổi tư cách dân sự của họ sang một giới tính đối lập với giới tính mà anh hay chị ta đã được xác định (khi khai sinh). Nhưng tới năm 1992, trong vụ án Renee X, Tòa phá án đã giải thích Điều 9 và Điều 57 của Bộ luật dân sự và tòa cũng lưu ý đến Điều 8 của Công ước Châu Âu về quyền tự do và các quyền cơ bản của con người để quyết định rằng Renee X có tư cách dân sự là nữ giới.
Như vậy, có thể nói án lệ trong các nước dân luật thành văn được tạo ra trong quá trình tòa án giải thích quy phạm pháp luật trong các lĩnh vực khác nhau. Bộ luật dân sự của nước Pháp năm 1804 được sửa đổi, bổ sung nhiều lần và nó được giải thích bởi hàng loạt án lệ đã được Tòa phá án thiết lập. Tương tự như vậy, các chuyên gia luật dân sự ở Cộng hòa liên bang Đức cũng cho rằng: nếu muốn hiểu các quy định về hợp đồng của Bộ luật dân sự Đức 1900 thì bạn cần phải tiếp cận nó cùng với những án lệ của tòa án giải thích các nguyên tắc và các quy định của Bộ luật dân sự Đức.
2. Án lệ trong mối quan hệ với văn bản quy phạm pháp luật
Trong mối quan hệ với luật do cơ quan lập pháp ban hành thì án lệ có hiệu lực thấp hơn . Đây là một đặc điểm nền tảng và tối quan trọng khi tiếp cận với khái niệm về án lệ trong bất kỳ hệ thống pháp luật nào trên thế giới. Trong hệ thống luật như nước Anh, Mỹ. Khi nghị viện đã ban hành luật thì tòa án phải dựa trên cơ sở của luật cho dù điều luật này bãi bỏ những nguyên tắc pháp luật đã được thiết lập trong những án lệ trước đó. Trong hệ thống pháp luật dân luật thành văn thì điều này hiển nhiên nhận thấy thông qua nội dung các quyết định xét xử của tòa án đều được tuyên trên cơ sở căn cứ các quy phạm pháp luật chứ không phải dựa trên căn cứ duy nhất là án lệ. Thực tiễn án lệ ở nước ngoài cho thấy, mặc dù có viện dẫn đến án lệ nhưng Tòa án Tư pháp tối cao của CHLB Đức, Tòa án tối cao của Nhật Bản phải đưa ra các quyết định trên cơ sở các điều luật cụ thể. Án lệ trong hệ thống dân luật thành văn chỉ là nguồn luật bổ trợ, giải thích làm tăng tính thuyết phục và rõ ràng trong các quyết định của tòa án.
Như vậy, cũng giống như văn bản quy phạm pháp luật, án lệ có thể bị bãi bỏ bởi luật do cơ quan lập pháp ban hành. Án lệ có thể bị bãi bỏ bởi chính tòa án đã ban hành ra án lệ (tòa án cấp dưới không thể bãi bỏ án lệ của tòa án cấp trên). Án lệ bị bãi bỏ khi có chứng minh rằng nó sai, nó không phù hợp với thực tiễn và nó cản trở đến sự phát triển của pháp luật.
Để chuẩn bị cho việc triển khai áp dụng án lệ ở Việt Nam, Tòa án nhân dân tối cao đã ban hành Quyết định 74/QĐ-TANDTC đã xác định rõ "Án lệ có thể thay đổi nếu thấy cần thiết. Bãi bỏ án lệ chính là sự thay đổi mang tính phủ định đường lối xét xử của án lệ cũ trên cơ sở Tòa án thiết lập một án lệ mới. Án lệ bị bãi bỏ trong một số trường hợp sau: 1) Án lệ bị bãi bỏ khi văn bản quy phạm pháp luật mới được ban hành, thay đổi, bổ sung văn bản quy phạm pháp luật cũ hoặc quy định những vấn đề pháp lý mà án lệ đề cập đến. 2) Việc bãi bỏ án lệ của tòa án nhân dân tối cao do chính Tòa án nhân dân tối cao thực hiện".
3. Kiến nghị đối với việc áp dụng án lệ ở Việt Nam
Khi nói về án lệ trong văn hóa pháp lý Việt Nam, thì một vấn đề rất quan trọng cần làm rõ là án lệ có được thừa nhận là một nguồn luật không chính thức trong hệ thống nguồn luật ở Việt Nam hay không. Khái niệm chính thức về pháp luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam có thể được hiểu pháp luật là một hệ thống các quy tắc xử sự do cơ quan nhà nước ban hành. Cách hiểu này đã có ảnh hưởng lâu dài đến nhiều khía cạnh khái niệm pháp luật và nguồn luật trong văn bản pháp lý của Việt Nam. Hiện tượng này cũng giống như trạng thái của khái niệm về pháp luật của Cộng hòa séc trước năm 1989, theo các nhà luật học ở Séc "pháp luật không gì hơn ngoài hệ thống các quy phạm". Tương tự, chúng ta có thể nhìn thấy quan điểm của chủ nghĩa pháp luật thực định văn bản về pháp luật ở Ba Lan trước đổi mới, là một trong những nước XHCN ở Đông Âu trước đây.
Hiện nay, sự hoài nghi và băn khoăn về vai trò và chức năng của án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam dựa trên quan điểm cho rằng truyền thống pháp luật XHCN không thừa nhận án lệ là một nguồn luật coi như đã lạc hậu. Hơn nữa, những quan điểm phiến diện cho rằng án lệ chỉ phù hợp với hệ thống thông luật chứ không phù hợp với truyền thống pháp luật XHCN và dân luật thành văn cũng đang thay đổi nhanh chóng.
Thuật ngữ án lệ bây giờ đã trở thành thuật ngữ pháp lý được ghi nhận trong Luật Tổ chức tòa án nhân dân năm 2014 và các văn bản luật có liên quan khác. Thực tiễn phát triển của pháp luật nước ta trong những năm đổi mới đến nay đã cho thấy sự cấy ghép pháp luật đã lan tỏa trong nhiều lĩnh vực pháp luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Chúng ta đã học hỏi và tiếp nhận luật dân sự, luật thương mại, luật cạnh tranh, luật tố tụng dân sự...từ nước ngoài vào Việt Nam. Các nhà lập pháp của nước ta đã vay mượn rất nhiều khái niệm trong Bộ luật dân sự Pháp năm 1900 để soạn thảo Bộ luật dân sự năm 1995 và Bộ luật dân sự năm 2005...Tuy nhiên, cản trở cần tháo gỡ là các nguyên tắc, quy phạm pháp luật trong các bộ luật nói trên trong nhiều trường hợp đã được áp dụng bởi các Thẩm phán ở Việt Nam một cách cứng nhắc, máy móc mà nó không có sự hỗ trợ của các học thuyết pháp lý có liên quan và các án lệ. Như vậy, đã đến lúc Việt Nam tiếp thu chọn lọc mô hình án lệ của các nước dân luật thành văn để hoạt động của tòa án hiệu quả hơn trong việc giải thích và áp dụng các quy định pháp luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam.

Trong bối cảnh nước ta đang tích cực đổi mới trên nhiều lĩnh vực, tích cực hội nhập quốc tế, với ý nghĩa và giá trị đã được thừa nhận của án lệ theo kinh nghiệm quốc tế thì việc áp dụng án lệ là phương thức hiệu quả để góp phần nâng cao năng lực của Tòa án trong việc giải quyết các tranh chấp dân sự, thương mại, đặc biệt là những tranh chấp có yếu tố nước ngoài, bảo đảm việc áp dụng pháp luật thống nhất trong xét xử, tạo lập tính ổn định, minh bạch và tiên liệu được trong các phán quyết của Tòa án. Trong bài viết này, tác giả tập trung phân tích một số điểm cơ bản về án lệ, việc áp dụng án lệ được hướng dẫn tại Nghị quyết số 03/2015 ngày 28/10/2015 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ trên phương diện xét xử, giải quyết vụ việc dân sự.

Ngày 28/10/2015, Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao đã ban hành Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP "về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ" (Nghị quyết số 03/2015). Việc ban hành Nghị quyết này nhằm cụ thể hóa quy định tại điểm c khoản 2 Điều 22 Luật Tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014 về sử dụng án lệ như là một phương thức mới của Tòa án trong việc áp dụng thống nhất pháp luật khi xét xử. Quy trình lựa chọn, công bố án lệ nêu trên là những vấn đề mới cần được phân tích, đánh giá làm sáng tỏ để có nhận thức thống nhất trong quá trình triển khai thực hiện. Trong phạm vi bài viết này, tác giả chỉ tập trung phân tích, đánh giá một số vấn đề của Nghị quyết số 03/2015 về khái niệm án lệ; áp dụng án lệ dưới góc độ xét xử, giải quyết vụ việc dân sự.
1. Về khái niệm án lệ trong Nghị quyết số 03/2015
Khái niệm án lệ được định nghĩa tại Điều 1 và Điều 2 của Nghị quyết số 03/2015. Điều 1 Nghị quyết số 03/2015 định nghĩa: "Án lệ là những lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án về một vụ việc cụ thể". Với định nghĩa này, thì khái niệm án lệ là chưa đủ rõ về mặt nội dung. Do đó, Điều 2 Nghị quyết số 03/2015 đã tiếp tục cụ thể hóa nội dung của án lệ, theo đó án lệ là "những lập luận làm rõ quy định của pháp luật còn có cách hiểu khác nhau; phân tích, giải thích các vấn đề, sự kiện pháp lý và chỉ ra nguyên tắc, đường lối xử lý, quy phạm pháp luật cần áp dụng"1.
1.1. Án lệ là những lập luận làm rõ quy định của pháp luật còn có cách hiểu khác nhau
Loại án lệ này được xác lập để Tòa án bảo đảm áp dụng thống nhất pháp luật trong trường hợp nội dung văn bản quy phạm pháp luật cần áp dụng chưa đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn đặt ra. Hiện nay, trên thực tế, đã xảy ra nhiều trường hợp không có sự thống nhất về nhận thức giữa cơ quan tiến hành tố tụng với nhau hoặc giữa các cơ quan tiến hành tố tụng với đương sự về việc áp dụng các quy định cụ thể của pháp luật về tố tụng hoặc pháp luật về nội dung để xét xử, giải quyết vụ việc dân sự. Đó là các trường hợp một số quy định còn thiếu chi tiết, cụ thể, mới dừng lại ở những nguyên tắc chung; một số văn bản quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành nhưng vẫn còn thiếu chi tiết, chưa phù hợp với quy định của luật, pháp lệnh, nghị quyết hoặc còn chồng chéo, mâu thuẫn2. Vì vậy, việc phân tích, diễn giải nội dung, phạm vi, đối tượng áp dụng của một hoặc một số quy định trong văn bản quy phạm pháp luật nêu trên cho vấn đề pháp lý cụ thể trong vụ việc dân sự là hết sức khó khăn. Để giải quyết vấn đề này, tùy từng trường hợp, Thẩm phán, Hội đồng xét xử sẽ lựa chọn phương pháp phù hợp (phương pháp phân tích nghĩa của từ; phân tích khái niệm trong bối cảnh của quy định hoặc theo mục đích ban hành văn bản...) để đưa ra lập luận, lý giải về nội dung, phạm vi, đối tượng áp dụng của quy định còn có cách hiểu khác nhau hoặc luận giải về lý do lựa chọn, áp dụng một hoặc một số điều luật cụ thể để đưa ra phán quyết giải quyết vụ việc dân sự. Vì vậy, trong trường hợp bản án, quyết định đó được lựa chọn, thông qua để phát triển án lệ, thì những lập luận, lý giải nêu trên chính là án lệ. Những ví dụ sau đây sẽ làm rõ thêm nội dung án lệ loại này.
Ví dụ: Về việc xác định khái niệm "trở ngại khách quan" không tính vào thời hiệu khởi kiện quy định tại khoản 1 Điều 161 Bộ luật Dân sự năm 20053.
Trong một vụ án dân sự chia tài sản thừa kế theo pháp luật, nguyên đơn đề nghị chia tài sản do ông nội của nguyên đơn để lại sau khi chết và đang được bị đơn quản lý, sử dụng; bị đơn phản đối yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn với lý do thời hiệu khởi kiện đã hết. Tại phiên tòa, trên cơ sở xem xét yêu cầu của nguyên đơn, bị đơn và các tài liệu có trong hồ sơ, Tòa án huyện A, tỉnh B đã ra quyết định đình chỉ giải quyết vụ án với lý do thời hiệu khởi kiện đã hết. Nguyên đơn kháng cáo cho rằng thời hiệu khởi kiện vẫn còn. Hội đồng xét xử của Tòa án tỉnh B chấp nhận đơn kháng cáo của nguyên đơn, hủy quyết định của Tòa án cấp sơ thẩm và chuyển hồ sơ vụ án cho Tòa án cấp phúc thẩm để tiếp tục giải quyết vụ án. Hội đồng xét xử cấp phúc thẩm đã đưa ra lý do hủy quyết định của Tòa án cấp sơ thẩm như sau:
"Tòa án xét thấy rằng việc nguyên đơn không liên lạc được với bị đơn và bị đơn từ chối không liên lạc, tiếp xúc với nguyên đơn trong thời gian nguyên đơn chấp hành án phạt tù là nguyên nhân dẫn đến việc nguyên đơn không biết được ông nội của mình đã chết. Đây chính là trở ngại khách quan làm nguyên đơn không nộp đơn khởi kiện chia di sản thừa kế mà ông nội của nguyên đơn để lại. Căn cứ quy định tại khoản 1 Điều 161 của Bộ luật Dân sự năm 2005, thì thời gian nguyên đơn gặp trở ngại khách quan nêu trên không được tính vào thời hiệu khởi kiện chia di sản thừa kế quy định tại Điều 645 của Bộ luật Dân sự năm 2005".
Như vậy, lập luận nêu trên của Tòa án tỉnh B đã làm rõ thêm khái niệm "trở ngại khách quan" quy định tại khoản 1 Điều 161 Bộ luật Dân sự năm 2005 trong một trường hợp cụ thể. Lập luận này chính là án lệ để áp dụng cho các vụ việc dân sự có tình tiết khách quan tương tự mà Tòa án thụ lý giải quyết sau này. Có thể tóm tắt án lệ nói trên như sau: "Trường hợp trong thời gian chấp hành án phạt tù mà người chấp hành án không nộp đơn khởi kiện vụ án chia di sản thừa kế và họ chỉ nộp sau khi thời hiệu khởi kiện loại vụ án này đã hết, thì thời gian chấp hành án phạt tù đó được coi là thời gian xảy ra trở ngại khách quan nếu trong thời gian này mặc dù người chấp hành án đã nhiều lần liên lạc với người thân thích của họ nhưng vẫn không có kết quả và người chấp hành án không có nguồn thông tin khác để biết được người để lại tài sản cho họ đã chết".
1.2. Án lệ là phân tích, giải thích các vấn đề, sự kiện pháp lý làm cơ sở cho Tòa án chỉ ra nguyên tắc, đường lối xử lý hoặc quy phạm pháp luật cần áp dụng
Loại án lệ này được xác lập trong bối cảnh có những vụ việc dân sự mà vấn đề pháp lý cần được giải quyết chưa được pháp luật quy định hoặc các bên đương sự không có thỏa thuận. Trong trường hợp này, Tòa án sẽ áp dụng Điều 3 của Bộ luật Dân sự năm 2005 để giải quyết, theo đó tập quán, quy định tương tự của pháp luật sẽ được Tòa án lựa chọn, áp dụng làm cơ sở để đưa ra phán quyết trong bản án, quyết định. Cách thức giải quyết này cũng được khẳng định tại các văn bản quy phạm pháp luật khác, bao gồm Luật Thương mại, Bộ luật Hàng hải, Luật Các công cụ chuyển nhượng, Luật Kinh doanh bảo hiểm. Đặc biệt, Điều 5 và Điều 6 của Bộ luật Dân sự năm 20154 đã quy định cụ thể cách thức giải quyết trong trường hợp này theo thứ tự như sau: Trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán; nếu không có tập quán được áp dụng thì áp dụng quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự; trường hợp không thể áp dụng tương tự pháp luật thì áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này, án lệ và lẽ công bằng. Phù hợp với quy định tại Điều 5 và Điều 6 của Bộ luật Dân sự năm 2015, khoản 2 Điều 4 của Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 đã quy định: Tòa án không được từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng. Việc giải quyết vụ việc dân sự quy định tại khoản này được thực hiện theo các nguyên tắc do Bộ luật Dân sự và Bộ luật này quy định. Như vậy, trong trường hợp mà Tòa án lập luận, biện giải về việc lựa chọn tập quán hoặc quy định tương tự của pháp luật hoặc phân tích, diễn giải về luận thuyết "lẽ công bằng" làm cơ sở cho việc đưa ra phán quyết trong bản án, quyết định, thì lập luận, biện giải hoặc phân tích, diễn giải nêu trên chính là án lệ nếu được lựa chọn, thông qua theo quy trình hướng dẫn tại Nghị quyết số 03/2015. Sau đây là một ví dụ cụ thể về án lệ loại này.
Ông A và bà B là vợ chồng có đăng ký kết hôn hợp pháp, có một con chung là cháu C. Từ năm cháu C lên hai tuổi, bà B ra nước ngoài làm việc, để lại cháu C cho ông A nuôi dưỡng. Đến năm cháu C lên 7 tuổi, bà B trở về Việt Nam xin ly hôn với ông A và đề nghị được nuôi dưỡng cháu C. Tòa án thành phố H đã giải quyết cho hai người ly hôn, nhưng giao cháu C cho ông A nuôi dưỡng. Sau khi ly hôn, ông A phát hiện thấy bà B đang làm thủ tục đưa cháu C sang nước X cư trú theo diện thường trú với bà B, nên đã làm đơn đề nghị Tòa án quận D, thành phố H cấm bà B thực hiện các hành vi cản trở ông thực hiện quyền chăm sóc, nuôi dưỡng trực tiếp cháu C và thay đổi nơi cư trú của cháu C, bao gồm cấm bà B đưa cháu C ra nước ngoài. Tòa án quận D đã thụ lý đơn yêu cầu của ông A. Tại phiên họp giải quyết, Tòa án đã ra quyết định cấm bà B thực hiện các hành vi có mục đích làm thay đổi nơi cư trú của cháu C và cản trở ông A thực hiện quyền nuôi dưỡng, chăm sóc trực tiếp cháu C, bao gồm hành vi đưa và giữ cháu C ở lại nước ngoài với các lý do sau đây:
"Xét yêu cầu của ông A, Hội đồng giải quyết thấy rằng quy định tại Điều 13 của Luật Bảo vệ, chăm sóc và giáo dục trẻ em năm 2004 nghiêm cấm việc cách ly trẻ em khỏi cha, mẹ mình, trừ trường hợp vì lợi ích của trẻ em. Đồng thời, Điều 82 và Điều 83 của Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014 cũng đã quy định cha, mẹ trực tiếp nuôi con có quyền yêu cầu người không trực tiếp nuôi con tôn trọng quyền được nuôi con của mình; cha, mẹ không trực tiếp nuôi con có nghĩa vụ tôn trọng quyền của con được sống chung với người trực tiếp nuôi. Trên cơ sở các quy định này, Hội đồng giải quyết thấy rằng ông A là người được Tòa án quận C, tỉnh D giao trực tiếp nuôi dưỡng, chăm sóc cháu C theo bản án ly hôn giữa ông và bà B năm 2013. Do đó, ông A là người có quyền quyết định về nơi cư trú của cháu C. Nếu bà B muốn được trực tiếp nuôi dưỡng, chăm sóc cháu C thì phải nộp đơn yêu cầu Tòa án thay đổi người trực tiếp nuôi con và bà B chỉ có quyền này khi được Tòa án cho phép. Vì vậy, khi ông A đang là người được Tòa án giao trực tiếp nuôi dưỡng cháu C thì bà B phải thực hiện nghĩa vụ tôn trọng quyền của ông A và cháu C theo quy định của Luật Bảo vệ, chăm sóc và giáo dục trẻ em năm 2004 và Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014 nêu trên.
Tuy nhiên, Hội đồng giải quyết xét thấy rằng bà B đã cố tình không cho ông A biết việc bà đang làm thủ tục đưa cháu C sang nước X sinh sống theo diện thường trú; không cung cấp địa chỉ nơi bà B cư trú tại nước X khi ông A yêu cầu. Do đó, có cơ sở để khẳng định việc làm nêu trên của bà B là nhằm cách ly cháu C với ông A trên các phương diện: Nơi cư trú, quyền được chăm sóc nuôi dưỡng; đồng thời, là hành vi vi phạm nghĩa vụ tôn trọng quyền được nuôi cháu C, quyền cư trú cùng với cháu C của ông A. Để bà B phải tôn trọng quyền trực tiếp nuôi dưỡng cháu C của ông A và quyền được sống chung với ông A của cháu C, thì cần phải buộc bà B chấm dứt mọi hành vi có mục đích làm thay đổi nơi cư trú của cháu C, bao gồm hành vi đưa cháu C ra nước ngoài".
Như vậy, sự phân tích, lý giải trên đây của Tòa án quận D, thành phố H làm căn cứ cho việc đưa ra phán quyết cấm bà B thực hiện các hành vi có mục đích làm thay đổi nơi cư trú của cháu C đã xác lập một án lệ về bảo vệ quyền của cha, mẹ được trực tiếp nuôi con và quyền của người con được sống chung với cha, mẹ trực tiếp nuôi dưỡng mình theo quy định của Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014 và Luật Bảo vệ, chăm sóc và giáo dục trẻ em năm 2004. Có thể tóm tắt án lệ này như sau: "Cha, mẹ không trực tiếp nuôi con theo quyết định của Tòa án chỉ được phép đưa con ra nước ngoài khi có sự đồng ý của mẹ, cha là người trực tiếp nuôi con".
2. Về việc áp dụng án lệ trong xét xử, giải quyết vụ việc dân sự
Theo hướng dẫn tại khoản 2 Điều 8 Nghị quyết số 03/2015 thì: "Khi xét xử, thẩm phán, hội thẩm phải nghiên cứu, áp dụng án lệ để giải quyết các vụ việc tương tự, bảo đảm những vụ việc có tình tiết, sự kiện pháp lý giống nhau phải được giải quyết như nhau. Trường hợp áp dụng án lệ thì... tính chất, tình tiết vụ việc tương tự được nêu trong án lệ và tính chất, tình tiết vụ việc đang được giải quyết, vấn đề pháp lý trong án lệ phải được viện dẫn, phân tích, làm rõ trong bản án, quyết định của Toà án".
Như vậy, theo hướng dẫn tại khoản 2 Điều 8 Nghị quyết số 03/2015 nêu trên, để áp dụng án lệ, thì có hai vấn đề phải xác định cho được là các tình tiết khách quan và vấn đề pháp lý cần được giải quyết trong vụ việc dân sự mà Tòa án đã thụ lý có giống với các tình tiết khách quan và vấn đề pháp lý đã được giải quyết trong bản án, quyết định có chứa đựng án lệ hay không. Do đó, trong quá trình nghiên cứu, áp dụng án lệ, cần phải lưu ý một số vấn đề sau đây:
Thứ nhất, nguồn gốc của sự giống nhau giữa vụ án dân sự này với vụ án dân sự khác hoặc giữa việc dân sự này với việc dân sự khác là xuất phát từ việc tranh chấp hoặc yêu cầu trong vụ việc dân sự đó phát sinh từ cùng một loại quan hệ dân sự. Tuy nhiên, cho dù phát sinh từ cùng một loại quan hệ dân sự, cần phải khẳng định rằng trên thực tế không có các vụ việc dân sự mà các tình tiết khách quan của vụ việc này lại giống hoàn toàn với vụ việc khác. Do đó, sẽ là phi thực tế nếu cho rằng án lệ chỉ được áp dụng khi và chỉ khi các tình tiết khách quan của vụ việc dân sự đang giải quyết phải giống hoàn toàn các tình tiết khách quan của vụ việc dân sự trong bản án, quyết định có chứa đựng án lệ. Ở các nước mà Tòa án áp dụng án lệ để xét xử, giải quyết vụ việc dân sự, thì theo kết quả nghiên cứu của các học giả nước ngoài, án lệ chỉ được áp dụng khi "các tình tiết khách quan cơ bản" của vụ việc dân sự đang được giải quyết được xác định là tương tự với "các tình tiết khách quan cơ bản" của vụ việc dân sự trong bản án, quyết định có chứa đựng án lệ. Các tình tiết khách quan cơ bản của vụ việc dân sự là các tình tiết chính của vụ việc đó, phản ánh về nội dung mối quan hệ dân sự đang phát sinh tranh chấp hoặc có yêu cầu giải quyết. Nói cách khác, đây là những tình tiết quan trọng làm cơ sở cho yêu cầu của đương sự5. Như vậy, theo tác giả, đây là cách tiếp cận phù hợp nhất để vận dụng trong việc thống nhất nhận thức về hướng dẫn "những vụ việc có tình tiết, sự kiện pháp lý giống nhau" tại khoản 2 Điều 8 Nghị quyết số 03/2015. Theo đó, việc áp dụng án lệ chỉ được thực hiện khi vụ việc dân sự đang được giải quyết và vụ việc dân sự trong bản án, quyết định có chứa đựng án lệ được thẩm phán, hội thẩm, hội đồng xét xử, hội đồng giải quyết thống nhất là có sự tương đồng về các tình tiết khách quan cơ bản. Nếu các tình tiết khách quan cơ bản này chỉ giống nhau một phần hoặc phần lớn thì không được áp dụng án lệ.
Thứ hai, trong mỗi vụ việc dân sự thì các vấn đề pháp lý mà các đương sự yêu cầu Tòa án giải quyết là khác nhau, theo đó có vấn đề pháp lý thì đã được pháp luật quy định rõ, hướng dẫn chi tiết hoặc có vấn đề pháp lý lại chưa được pháp luật quy định hoặc quy định chưa đủ rõ và chi tiết để thực hiện. Do đó, tùy trường hợp cụ thể mà Tòa án xác định, lựa chọn các quy định cụ thể của pháp luật phù hợp để áp dụng hoặc đưa ra nguyên tắc, đường lối xử lý để giải quyết nếu vấn đề pháp lý trong vụ việc dân sự chưa được điều chỉnh bằng pháp luật hoặc chưa được pháp luật quy định và các bên không có thỏa thuận. Theo định nghĩa về án lệ tại Điều 1 và Điều 2 của Nghị quyết số 03/2015, thì án lệ chỉ được xác lập để giải quyết vấn đề pháp lý liên quan trực tiếp đến lựa chọn quy định cụ thể của pháp luật để áp dụng mà quy định của pháp luật đó còn có cách hiểu khách nhau hoặc lựa chọn, xác lập nguyên tắc, đường lối xử lý trong trường hợp pháp luật chưa có quy định. Như vậy, khi đã có án lệ, thì thẩm phán, hội thẩm phải xem xét, so sánh vấn đề pháp lý cần được giải quyết trong vụ việc dân sự mà Tòa án đã thụ lý với vấn đề pháp lý đã được giải quyết bằng án lệ nhằm tìm ra sự tương đồng hay khác biệt, làm cơ sở quyết định áp dụng hay không áp dụng án lệ đó. Bên cạnh đó, cũng cần lưu ý rằng trên phương diện pháp luật áp dụng, thì án lệ bao gồm hai loại: án lệ về áp dụng pháp luật nội dung và án lệ về áp dụng pháp luật tố tụng. Do đó, tùy từng vụ việc dân sự mà Tòa án áp dụng một trong hai loại án lệ nêu trên để giải quyết. Tuy nhiên, việc phân loại án lệ này cũng chỉ mang tính chất tương đối; bởi lẽ, cũng có một số loại án lệ về áp dụng pháp luật tố tụng được xác lập trên nền tảng các quy định của pháp luật nội dung. Vì vậy, án lệ về pháp luật tố tụng cũng có thể được áp dụng cho các vụ việc dân sự mà quan hệ dân sự phát sinh tranh chấp hay phát sinh yêu cầu trong vụ việc dân sự đó khác với quan hệ dân sự trong vụ việc dân sự đã được giải quyết bằng án lệ nhưng yêu cầu pháp lý cần phải giải quyết trong vụ việc dân sự mà Tòa án đã thụ lý là tương tự với yêu cầu pháp lý đã được giải quyết bằng án lệ.
Tóm lại, để áp dụng được án lệ, thì vụ việc dân sự mà Tòa án đã thụ lý cần đáp ứng được hai điều kiện: (i) Có sự tương đồng hoặc tương tự về các tình tiết khách quan cơ bản của vụ việc dân sự đang giải quyết với các tình tiết khách quan cơ bản của vụ việc dân sự trong bản án, quyết định có chứa đựng án lệ; (ii) Vấn đề pháp lý cần được giải quyết trong vụ việc dân sự mà Tòa án đã thụ lý cũng tương đồng hoặc tương tự như vấn đề pháp lý đã được giải quyết bằng án lệ.
Để thuận tiện cho việc chỉ ra cách tìm hiểu, nghiên cứu và áp dụng án lệ, tác giả tiếp tục sử dụng các ví dụ nêu tại Phần 1 bài viết này. Cụ thể như sau:
Ví dụ: Giả định rằng vụ án chia di sản thừa kế mà nguyên đơn chứng minh được yếu tố "trở ngại khách quan, không tính vào thời hiệu khởi kiện" nêu tại Phần 1 bài viết này được chọn làm án lệ (Sau đây gọi là án lệ số 1). Những tình tiết khách quan cơ bản của vụ án có án lệ số 1 này là:
a) Nguyên đơn nộp đơn khởi kiện sau khi thời hiệu khởi kiện đã hết;
b) Thời hiệu mà nguyên đơn có quyền khởi kiện trùng với thời gian chấp hành hình phạt tù của nguyên đơn;
c) Ông nội của nguyên đơn chết trong thời gian mà nguyên đơn đang chấp hành án phạt tù nhưng nguyên đơn không biết được việc này;
d) Trong thời gian chấp hành án phạt tù nguyên đơn không liên lạc được với bị đơn và bị đơn không liên lạc, tiếp xúc với nguyên đơn.
Sau khi có án lệ số 1 nêu trên, giả định rằng có một số vụ án về chia thừa kế sau đây được Tòa án thụ lý để giải quyết:
- Vụ án số 1: Vụ án chia thừa kế theo di chúc hoặc theo pháp luật mà có các tình tiết cơ bản tương tự như các tình tiết cơ bản (a, b, c và d) của vụ án có án lệ số 1.
- Vụ án số 2: Vụ án chia thừa kế theo di chúc hoặc theo pháp luật mà có các tình tiết cơ bản tương tự như các tình tiết cơ bản (a, b và c) của vụ án có án lệ số 1, ngoại trừ các tình tiết nguyên đơn và bị đơn có liên lạc, tiếp xúc với nhau theo chế độ gặp thân nhân nhưng bị đơn thừa nhận không thông báo cho nguyên đơn về việc ông nội của hai người đã chết.
- Vụ án số 3: Vụ án chia thừa kế theo di chúc hoặc theo pháp luật mà có các tình tiết cơ bản tương tự như các tình tiết cơ bản (a và b) của vụ án có án lệ số 1; ngoại trừ các tình tiết nguyên đơn và bị đơn có gặp nhau tại trại giam tỉnh B theo chế độ gặp thân nhân, nhưng nguyên đơn không công nhận là bị đơn có thông báo cho nguyên đơn biết về việc ông nội của hai người đã chết.
- Vụ án số 4: Nguyên đơn vốn là bị hại trong một vụ buôn bán người xuyên quốc gia. Sau một thời gian bị lưu giữ trái phép ở nước ngoài, nguyên đơn được giải cứu về Việt Nam. Trong cùng thời gian mà nguyên đơn bị lưu giữ trái phép ở nước ngoài thì ông nội của nguyên đơn ở Việt Nam chết. Nguyên đơn khởi kiện yêu cầu chia thừa kế tài sản của ông nội để lại nhưng bị đơn phản đối cho rằng thời hiệu mà nguyên đơn có quyền khởi kiện chia di sản thừa kế đã hết.
Theo tác giả, trong 4 vụ án nói trên, thì vụ án số 1 áp dụng được án lệ số 1. Bởi lẽ, các tình tiết khách quan cơ bản và vấn đề pháp lý cần giải quyết của vụ án này với các tình tiết khách quan cơ bản và vấn đề pháp lý của vụ án có án lệ số 1 là tương tự như nhau. Theo đó, cả hai vụ án đều phát sinh từ quan hệ về thừa kế tài sản và vấn đề pháp lý cần phải giải quyết là vấn đề thời hiệu khởi kiện đã hết hay chưa.
Đối với vụ án số 2 và vụ án số 3, khả năng áp dụng được án lệ số 1 hay không phụ thuộc rất nhiều vào lý do tại sao bị đơn không thông báo cho nguyên đơn biết ông nội của hai người đã chết cũng như làm rõ được tình tiết bị đơn có thông báo cho nguyên đơn về việc ông nội của hai người đã chết hay không. Bởi lẽ, theo án lệ số 1 thì "trở ngại khách quan" dẫn đến nguyên đơn không biết ông nội của nguyên đơn đã chết là việc nguyên đơn không liên lạc, tiếp xúc được với người thân thích hoặc không có nguồn thông tin khác để biết được ông nội của nguyên đơn đã chết. Trong hai vụ án này (vụ án số 2 và vụ án số 3), nguyên đơn và bị đơn đã có sự liên lạc, tiếp xúc trực tiếp với nhau. Do đó, về nguyên tắc, không có gì cản trở để nguyên đơn và bị đơn trao đổi với nhau về tình hình, tin tức gia đình và người thân thích.
Đối với vụ án số 4, theo tác giả thì không áp dụng được án lệ số 1. Bởi lẽ có sự khác biệt giữa tình tiết nguyên đơn thi hành án phạt tù và tình tiết nguyên đơn bị giữ bất hợp pháp ở nước ngoài. Tình tiết nguyên đơn bị giữ bất hợp pháp, không thể liên lạc được với người thân thích Việt Nam, với cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam hay của nước ngoài phải được coi là một ví dụ mới về khái niệm trở ngại khách quan, không tính vào thời kiện kiện quy định tại khoản 1 Điều 161 của Bộ luật Dân sự. Có thể nói đây là án lệ mới cho việc làm rõ khái niệm "trở ngại khách quan" quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2005.
Trên đây là một số phân tích cơ bản của tác giả về án lệ, việc áp dụng án lệ được hướng dẫn tại Nghị quyết số 03/2015 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao trên phương diện xét xử, giải quyết vụ việc dân sự. Việc áp dụng án lệ có ý nghĩa hết sức quan trọng trong việc thực hiện chủ trương cải cách tư pháp của Đảng và Nhà nước ta cũng như tạo điều kiện cho việc pháp luật được áp dụng thống nhất trong công tác xét xử tại Tòa án. Tuy nhiên, đây là một loại phương thức mới để thực hiện công tác bảo đảm áp dụng thống nhất pháp luật trong xét xử nên trong thời gian tới việc nghiên cứu, áp dụng án lệ là phụ thuộc rất lớn vào kết quả lựa chọn, xác định án lệ của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao và kỹ năng, kiến thức của thẩm phán, hội thẩm, hội đồng xét xử, hội đồng giải quyết vụ việc dân sự trong việc áp dụng án lệ.

ThS. Lê Mạnh Hùng
Vụ hợp tác quốc tế, Tòa án nhân dân tối cao

******

Trong Dự án Luật sửa đổi một số điều của Bộ luật Tố tụng Dân sự, mới đây Tòa án nhân dân tối cao đã đề xuất cho phép được xét xử theo án lệ, nhưng Ủy ban Thường vụ Quốc hội chưa tán thành1. Báo Pháp luật thành phố Hồ Chí Minh đã mở một chuyên đề nói về án lệ. Trong đó có rất nhiều quan điểm đưa ra nhằm ủng hộ hay phản đối việc áp dụng án lệ ở Việt Nam. Tuy nhiên, trong những quan điểm đó, đôi khi còn có sự hiểu không chính xác về án lệ, án mẫu. Vì vậy, trước khi cân nhắc có nên áp dụng án lệ ở Việt Nam hiện nay hay không, chúng ta cần phân biệt rõ về án lệ và án mẫu để có một phương án giải quyết hợp lý.

1. Phân biệt án lệ và án mẫu

1.1. Án lệ

Nói đến án lệ, người ta thường nói đến sự khiếm khuyết của các quy phạm pháp luật trong một hệ thống pháp luật. Thông thường án lệ chỉ xuất hiện khi có một sự kiện pháp lý mới nảy sinh mà chưa có những quy phạm pháp luật thực định điều chỉnh cụ thể về lĩnh vực đó hoặc doxung đột pháp luật mà chưa có các dẫn chiếu pháp luật rõ ràng.

Cơ sở hình thành án lệ chính là những khiếm khuyết của hệ thống pháp luật. Khi có những khiếm khuyết của hệ thống pháp luật, tòa án sẽ viện dẫn những căn cứ pháp luật được coi là hợp lý để đưa ra một phán quyết có tính đột phá và bản án này sẽ được tòa án tối cao công bố là án lệ để áp dụng chung cho các trường hợp tương tự do khiếm khuyết quy phạm hoặc chưa có dẫn chiếu quy phạm rõ ràng. Tuy nhiên, việc hình thành án lệ - theo các nhà kinh điển - cũng không phải là phương thức làm luật tốt. Chẳng hạn, Montesquieu cho rằng "...Nếu quyền tư pháp nhập lại với quyền lập pháp thì người ta sẽ độc đoán với quyền sống và quyền tự do của công dân, quan toà sẽ là người đặt ra luật"2.

Ngoài ra, việc xây dựng án lệ cũng phải tuân thủ những yêu cầu hết sức nghiêm ngặt chứ không chỉ đơn thuần là phán quyết bất kỳ của toà án tối cao đối với một vấn đề mới. Cụ thể:

- Yêu cầu về tuân thủ các nguyên tắc của lập pháp: Một bản án chỉ được coi là án lệ nếu nó tuân thủ các học thuyết mà lập pháp đang theo đuổi. Chẳng hạn, trong Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa nước ta hiện nay, các cơ sở lập pháp không thể không tuân thủ các nguyên tắc pháp chế mác xít. Vì vậy, trong những hoàn cảnh cụ thể, nếu án lệ lại sử dụng các nguyên tắc lập pháp phi mác xít thì nó không được chấp nhận áp dụng. Nguyên tắc lập pháp còn đòi hỏi án lệ phải tuân thủ các quy định về tính thống nhất quy phạm, nghĩa là án lệ khi được xây dựng lên không được xung đột với các quy phạm đã tồn tại trước đó. Ngoài ra, án lệ cũng phải tuân thủ các nguyên tắc về thời hiệu. Án lệ sẽ bị thay thế và huỷ bỏ bằng những quy phạm pháp luật của các đạo luật khi khoảng trống pháp lý đó đã được lấp đầy...

- Yêu cầu tuân thủ tính pháp chế: Án lệ khi được xây dựng lên không phải mặc nhiên được thông qua và được coi là căn cứ pháp lý hợp pháp để áp dụng chung. Án lệ muốn có được vị trí của mình trong hệ thống quy phạm pháp luật thì nó phải được thông qua bằng những cơ chế hợp pháp. Nghĩa là, án lệ do toà án xây dựng lên phải có cơ chế để thừa nhận nó là một nguồn pháp luật. Thông thường, con đường hợp pháp để thừa nhận án lệ là bằng những quy phạm pháp luật cụ thể hoặc những dẫn chiếu pháp lý để thừa nhận án lệ...

1.2. Án mẫu

Án mẫu là những bản án được xây dựng trên những cơ sở pháp luật hết sức vững chắc mà trong những tình huống như vậy, khó có thể đưa ra phán quyết khác được; do đó, khi có những tình huống tương tự thì tòa án phải đưa ra các phán quyết tương tự. Một điểm cần lưu ý là, khi bản án được coi là án mẫu thì toà án tối cao sẽ chuyển tải đến các toà án cấp dưới để làm nguồn tham khảo và các toà án cấp dưới coi đó là những bản án mẫu để xét xử những vụ án tương tự.

Điểm giống nhau giữa án lệ và án mẫu là trong các điều kiện tương tự thì tòa án đều phải ra những phán quyết chung được coi là chuẩn mực và các phán quyết đó được thừa nhận như những giá trị bắt buộc chung. Đây là điều đã gây ra khá nhiều nhầm lẫn giữa án lệ và án mẫu của nhiều học giả trong thời gian qua.

2. Một số vấn đề trong việc áp dụng án lệ và án mẫu

2.1. Pháp luật hình sự và những điều cấm trong việc sử dụng án lệ

Như đã trình bày trên, án lệ chỉ được hình thành khi trong quá trình xét xử còn có những khoảng trống pháp luật mà luật chưa điều chỉnh hết được hoặc có những xung đột pháp luật (chủ yếu là luật quốc gia và luật quốc tế hoặc một số trường hợp giữa các ngành luật) mà chưa có dẫn chiếu rõ ràng. Điều này khuyến khích sự sáng tạo của các thẩm phán trong việc vận dụng các quy phạm pháp luật để áp dụng và nâng nó lên thành án lệ. Tuy nhiên, trong pháp luật hình sự nước ta cũng như nhiều nước trên thế giới, hành vi sáng tạo pháp luật trong luật hình sự là một hành vi bị cấm. Bởi pháp luật hình sự là một loại pháp luật đặc biệt mang nặng tính trừng trị đối với cá nhân. Cho nên, để bảo vệ sự yếu thế của cá nhân trong sự đối trọng quyền lực với Nhà nước, hầu hết các nước đều áp dụng nguyên tắc không có luật là không có tội. Chính vì vậy, pháp luật hình sự là một "mảnh đất dữ" đối với sự tồn tại của án lệ và án lệ trong pháp luật hình sự chỉ được thừa nhận nếu nó nghiêng về việc bảo vệ quyền lợi của kẻ yếu thế - cá nhân. Tương tự, trong mối quan hệ giữa Nhà nước và công dân, các hành vi xử phạt hành chính cũng là một "mảnh đất không an lành" đối với sự tồn tại của án lệ, vì các nguyên tắc bảo vệ quyền lợi hợp pháp của cá nhân cũng hạn chế sự sáng tạo pháp luật nếu nó gây tổn hại cho cá nhân.

2.2. Các căn cứ để áp dụng án mẫu

Không giống như án lệ, có thể nói môi trường áp dụng của án mẫu trong các quan hệ pháp luật dường như không có những hạn chế trong các ngành luật vì việc áp dụng án mẫu thường không đi trái các nguyên tắc pháp lý thông thường.

Như đã trình bày ở trên, việc ra đời của án mẫu xuất phát từ những cơ sở pháp luật hết sức vững chắc mà trong những tình huống tương tự khó có thể đưa ra phán quyết khác được. Chính vì vậy, án mẫu được các nhà thực tiễn hết sức cổ vũ vì nó làm cho việc áp dụng pháp luật được gần gũi nhau hơn giữa các toà án trong cùng một hệ thống tư pháp. Chẳng hạn, với một khoảng cách giữa giới hạn trên và giới hạn dưới khá cao như trong Bộ luật Hình sự nước ta: ở đó mức thấp nhất và mức cao nhất của cùng một khoản trong một điều luật là khá cao (ví dụ: Khoản 1 các Điều 82, 83, 84, 85 Bộ luật Hình sự có khoảng cách từ mức thấp nhất đến mức cao nhất là từ 12 năm đến tử hình; Điều 86, Khoản 1, khoảng cách trên và khoảng cách dưới là 13 năm. Ngoài ra còn có khá nhiều điều khoản quy định về hình phạt tù có thời hạn có khoảng cách trên và dưới lên đến 10 năm). Do vậy, nhằm tránh tình trạng có cùng mô tả cấu thành nhưng có người được áp dụng mức thấp nhất của khung, có người lại được xử ở khung cao nhất; hoặc có những vụ việc giống nhau nhưng lại có những phán quyết khác nhau trong các vụ án gây nhiều tranh cãi trong hoạt động xét xử, thì những bản án mẫu sẽ được tham khảo cho các trường hợp tương tự nhằm đưa ra phương án xử lý thích hợp nhất.

Tuy nhiên, việc áp dụng án mẫu có những hạn chế và vướng mắc nhất định, như:

- Yêu cầu lập pháp và vấn đề áp dụng án mẫu: Khi nghiên cứu về các quy phạm pháp luật, các nhà làm luật đều thừa nhận một điều rằng, các quy phạm pháp luật khi được xây dựng phải đảm bảo yêu cầu vừa mang tính khái quát nhưng cũng phải dễ hiểu và dễ áp dụng. Chính vì điều này mà các bộ luật, các luật hay các văn bản quy phạm thông thường cũng chỉ giới hạn số điều luật nhất định. Ví dụ, nhiều nhất như Bộ luật Dân sự nước ta năm 1995 cũng chỉ mới có 838 điều và trong số 838 điều này, có đến 15 điều quy định về các nguyên tắc cơ bản. Điều đó là dễ hiểu bởi nếu luật muốn viết ra để áp dụng cho mỗi trường hợp cụ thể như những tập án mẫu thì luật phải chứa đến hàng vạn điều mà cũng không thể ghi hết được nội dung để áp dụng.

- Tư duy của các nhà làm luật về án mẫu: Trong lý luận của các nhà làm luật, việc họ xây dựng những khung hình phạt có sự dao động cao, các quy phạm pháp luật có tính trừu tượng để áp dụng chung đối với nhiều quan hệ pháp luật không hẳn là không có các lý do chính đáng của nó. Xuất phát từ lý thuyết cũng như thực tiễn, chúng ta có thể thấy rằng, cho dù có cùng một hành vi nhưng sự xuất hiện của các yếu tố khách quan và chủ quan khác nhau là có thể đưa kết quả của quá trình xét xử đi đến những chiều hướng khác nhau. Chẳng hạn, cùng hành vi phạm tội, cùng có những yếu tố cấu thành nhưng yếu tố nhân thân, thái độ ứng xử trước tòa thể hiện sự ăn năn hay ngoan cố... liệu có nên áp dụng cùng một mức án mới là hợp lý? Hay cùng một vụ việc dân sự có rất nhiều yếu tố giống nhau nhưng trong vụ án có đương sự không thuê luật sư, có vụ án đương sự thuê luật sư, và trong vụ án, sự xuất hiện của luật sư đã tìm được nhiều tình tiết làm thay đổi bản chất của vụ án, do đó, việc áp dụng án mẫu có thể coi là hợp lý?

Và trong thực tế, các sự kiện pháp lý xảy ra là muôn màu muôn vẻ từ những hoàn cảnh khách quan khác nhau, môi trường xã hội khác nhau, yếu tố tâm, sinh lý khác nhau, thì việc áp dụng những án mẫu có phù hợp hay không?

Thêm nữa, mục tiêu của quá trình cải cách tư pháp ở nước ta hiện nay là làm tăng tính độc lập của thẩm phán; do đó, việc khuyến khích áp dụng án mẫu trong quá trình xét xử có đi trái các mục tiêu cải cách của hệ thống tư pháp hay không?

- Về lập trình xét xử: Một điều đáng bàn nữa, đó là vấn đề lập trình xét xử. Nhiều người đã nghĩ đến việc xây dựng những cỗ máy xét xử để xét xử thay cho các thẩm phán vì chỉ cần nạp những dữ liệu đầu vào, các cỗ máy đó sẽ đưa ra những dữ liệu đầu ra... Đây có phải là một lý do chính đáng để mọi người mong muốn có được các bản án mẫu hay không?

3. Thực tiễn nước ta về vấn đề áp dụng án lệ và án mẫu

3.1. Về án lệ

Trong các văn bản pháp luật của nước ta, việc Ủy ban Thường vụ Quốc hội, Quốc hội từ chối áp dụng án lệ có phải không có lý do chính đáng? Về bản chất, thừa nhận án lệ là thừa nhận thẩm quyền làm luật của Tòa án nhân dân tối cao. Hiện nay, các bộ, ngành đều muốn "làm luật" và sản phẩm như chúng ta đã biết, đều rất có lợi cho họ và mang nhiều thiệt hại đến xã hội, liệu Tòa án nhân dân tối cao đã vượt ra khỏi tầm đó để Quốc hội có thể tin tưởng giao cho trọng trách làm luật? Hơn nữa, việc trao thẩm quyền này cho Tòa án nhân dân tối cao thì cơ chế nào để Quốc hội có thể còn giữ được thẩm quyền làm luật theo hiến định?

Án lệ không phải tự nhiên được hình thành mà nó cũng phải xây dựng trên những cơ sở lý thuyết vững chắc, chẳng hạn xuất phát từ những học thuyết pháp lý mà hệ thống pháp luật quốc gia đang theo đuổi và thừa nhận. Ví dụ, việc theo đuổi hệ tư tưởng mác xít trong việc xây dựng pháp luật ở nước ta đòi hỏi việc hình thành các án lệ phải tuân thủ các tư tưởng của học thuyết này. Ngược lại, các học thuyết pháp lý cho dù là kinh điển nhưng đi trái các tư tưởng pháp lý mác xít liệu có được thừa nhận khi nó được Tòa án nhân dân tối cao công nhận là án lệ? và nó sẽ được lý giải như thế nào trước các cơ quan lập pháp?

Ở nước ta, việc chưa thể áp dụng án lệ cũng có cơ sở của nó. Theo cách thức tổ chức quyền lực hiện tại, Tòa án chỉ là một cơ quan phái sinh đối với Quốc hội; như vậy, về thẩm quyền để ra một bản án có cơ sở áp dụng lâu dài (án lệ) có lẽ là điều thiếu thực tế vì thẩm quyền ban hành luật và thẩm quyền phê chuẩn các điều ước quốc tế đều nằm trong tay Quốc hội; do đó, việc sáng tạo luật chắc cũng khó có cơ chế dành cho Tòa án. Bên cạnh đó, trong thực tiễn xét xử ở nước ta từ trước đến nay cũng chưa thấy viện dẫn được những trường hợp cụ thể về việc thiếu quy phạm pháp luật điều chỉnh hoặc xung đột pháp luật để làm cơ sở chính đáng cho việc ra đời một bản án lệ.

Mọi sự việc không phải nhất thành bất biến mà nó luôn vận động. Án lệ cũng vậy, khi lỗ hổng pháp luật được các cơ quan lập pháp "lấp đầy" hoặc "vá" nó bằng các quy định pháp luật mới thì án lệ không được áp dụng nữa, mà nó phải được áp dụng bằng pháp luật thực định. Do đó, điều kiện tồn tại án lệ cũng phải là những khoảng thời gian hạn chế và đâu là cơ chế hữu hiệu để xóa bỏ sự tồn tại của một án lệ? Đó là những câu hỏi chưa thể tìm được câu trả lời thỏa đáng đối với thực tiễn đời sống pháp lý hiện nay. Vì vậy, vấn đề cơ bản là phải làm rõ cơ sở thỏa đáng cho việc tồn tại án lệ ở nước ta hiện nay.

3.2. Về án mẫu

Việc cổ động cho những bản án áp dụng chung như án mẫu đã trình bày trên, mặc dù đạt được tính thống nhất cao trong hoạt động xét xử, nhưng hạn chế của những bản án này cũng không phải là nhỏ. Việc cân nhắc giữa lợi và hại, chắc các học giả cũng như các nhà lý thuyết và thực tiễn nước ta đã xem xét khá kỹ lưỡng. Và cũng khó có thể đi qua được một số hạn chế, như:

Thứ nhất, làm mất đi tính độc lập của các thẩm phán và hội đồng xét xử trong hoạt động xét xử. Đồng thời, việc quá coi trọng án mẫu sẽ biến các thẩm phán thành những cỗ máy xét xử chứ không phải là hiện thân của công lý và làm mất khả năng cảm nhận công lý từ phía chính những thẩm phán.

Thứ hai, nó làm tăng sự lệ thuộc của Tòa án cấp dưới vào Tòa án nhân dân tối cao, làm mất tính năng động của hệ thống tư pháp vì việc luôn phải trông chờ, cập nhật những phán quyết mới của Tòa án nhân dân tối cao trong các vụ việc cũng làm giảm sự chủ động của hệ thống tư pháp.

Thứ ba, việc đề cao các án mẫu thực chất lại làm mất đi sự hiện thân của xã hội, làm tăng tính máy móc trong các bản án. Việc đánh giá, xem xét công lý của mỗi vụ án không được quyết định bởi các thẩm phán khác nhau và các trình độ khác nhau. Và nếu chúng ta hệ thống hóa thành công toàn bộ các quy phạm pháp luật thực định thành những bản án mẫu, có lẽ nên thay thế đội ngũ thẩm phán hiện tại bằng đội ngũ những công chức văn thư lưu trữ để họ có thể dễ dàng tìm kiếm được hệ thống các bản án mẫu trong kho tư liệu thư viện của Tòa án nhân dân tối cao để làm căn cứ pháp lý áp dụng cho những vụ án đã được mẫu hóa.

(1) Xem: Vi Trần – Thanh Tùng, Án lệ, những điều chưa biết, http://phapluattp.vn/20100926111929467p0c1063/an-le-nhung-dieu-chua-biet.htm

(2) Montesquieu, Bàn về tinh thần pháp luật, Hoàng Thanh Đạm dịch, Nxb. Lý luận chính trị, H., 2004, tr. 106.

Án lệ số 01/2016/AL

Nguồn án lệ: Quyết định giám đốc thẩm số 04/2014/HS-GĐT ngày 16-4-2014 của Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao về vụ án "Giết người" đối với bị cáo Đồng Xuân Phương (sinh năm 1975, TP. Hải Phòng).

Khái quát nội dung:

Trong vụ án có đồng phạm, nếu chứng minh được ý thức chủ quan của người chủ mưu là chỉ thuê người khác gây thương tích cho người bị hại mà không có ý định tước đoạt tính mạng của họ (người chủ mưu chỉ yêu cầu gây thương tích ở chân, tay của người bị hại mà không yêu cầu tấn công vào các phần trọng yếu của cơ thể có khả năng dẫn đến chết người); người thực hành cũng đã thực hiện theo đúng yêu cầu của người chủ mưu; việc nạn nhân bị chết nằm ngoài ý thức chủ quan của người chủ mưu thì người chủ mưu phải chịu trách nhiệm hình sự về tội "Cố ý gây thương tích" với tình tiết định khung là "gây thương tích dẫn đến chết người".

Án lệ số 02/2016/AL

Nguồn án lệ: Quyết định giám đốc thẩm số 27/2010/DS-GĐT ngày 08-7-2010 của Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao về vụ án "Tranh chấp đòi lại tài sản" tại tỉnh Sóc Trăng giữa nguyên đơn là bà Nguyễn Thị Thảnh với bị đơn là ông Nguyễn Văn Tám.

Khái quát nội dung:

Trường hợp người Việt Nam định cư ở nước ngoài đã bỏ tiền ra để nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất và nhờ người ở trong nước đứng tên nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất hộ mình, khi giải quyết tranh chấp thì Tòa án phải xem xét và tính công sức bảo quản, giữ gìn, tôn tạo làm tăng giá trị quyền sử dụng đất cho người đứng tên hộ;

Trường hợp không xác định được chính xác công sức của người đó thì cần xác định người thực chất trả tiền để nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất và người đứng tên nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất hộ có công sức ngang nhau để chia phần giá trị chênh lệch tăng thêm so với tiền gốc nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất ban đầu.

Án lệ số 03/2016/AL

Nguồn án lệ: Quyết định giám đốc thẩm số 208/2013/DS-GĐT ngày 3-5-2013 của Toà dân sự TAND tối cao về vụ án "Ly hôn" tại Hà Nội giữa nguyên đơn là chị Đỗ Thị Hồng với bị đơn là anh Phạm Gia Nam.

Khái quát nội dung:

Trường hợp cha mẹ đã cho vợ chồng người con một diện tích đất và vợ chồng người con đã xây dựng nhà kiên cố trên diện tích đất đó để làm nơi ở, khi vợ chồng người con xây dựng nhà thì cha mẹ và những người khác trong gia đình không có ý kiến phản đối gì; vợ chồng người con đã sử dụng nhà, đất liên tục, công khai, ổn định và đã tiến hành việc kê khai đất, được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì phải xác định vợ chồng người con đã được tặng cho quyền sử dụng đất.

Án lệ số 04/2016/AL

Nguồn án lệ: Quyết định giám đốc thẩm số 04/2010/QĐ-HĐTP ngày 3-3-2010 của Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao về vụ án "Tranh chấp hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất" tại TP Hà Nội giữa nguyên đơn là bà Kiều Thị Tý, ông Chu Văn Tiến với bị đơn là ông Lê Văn Ngự.

Khái quát nội dung:

Trường hợp nhà đất là tài sản chung của vợ chồng mà chỉ có một người đứng tên ký hợp đồng chuyển nhượng nhà đất đó cho người khác, người còn lại không ký tên trong hợp đồng; nếu có đủ căn cứ xác định bên chuyển nhượng đã nhận đủ số tiền theo thỏa thuận, người không ký tên trong hợp đồng biết và cùng sử dụng tiền chuyển nhượng nhà đất; bên nhận chuyển nhượng nhà đất đã nhận và quản lý, sử dụng nhà đất đó công khai; người không ký tên trong hợp đồng biết mà không có ý kiến phản đối gì thì phải xác định là người đó đồng ý với việc chuyển nhượng nhà đất.

Án lệ số 05/2016/AL

Nguồn án lệ: Quyết định giám đốc thẩm số 39/2014/DS-GĐT ngày 9-10-2014 của Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao về vụ án "Tranh chấp di sản thừa kế" tại TP.HCM giữa nguyên đơn là bà Nguyễn Thị Thưởng, bà Nguyễn Thị Xuân với bị đơn là ông Nguyễn Chí Trải, chị Nguyễn Thị Thuý Phượng, bà Nguyễn Thị Bích Đào.

Khái quát nội dung:

Trong vụ án tranh chấp di sản thừa kế, có đương sự thuộc diện được hưởng một phần di sản thừa kế và có công sức đóng góp vào việc quản lý, tôn tạo di sản thừa kế nhưng không đồng ý việc chia thừa kế (vì cho rằng đã hết thời hiệu khởi kiện về thừa kế), không có yêu cầu cụ thể về việc xem xét công sức đóng góp của họ vào việc quản lý, tôn tạo di sản thừa kế;

Nếu Tòa án quyết định việc chia thừa kế cho các thừa kế thì phải xem xét về công sức đóng góp của họ vì yêu cầu không chia thừa kế đối với di sản thừa kế lớn hơn yêu cầu xem xét về công sức.

Án lệ số 06/2016/AL

Nguồn án lệ: Quyết định giám đốc thẩm số 100/2013/GĐT-DS ngày 12-8-2013 của Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao về vụ án "Tranh chấp thừa kế" tại Hà Nội, giữa nguyên đơn là ông Vũ Đình Hưng với bị đơn là bà Vũ Thị Tiến (tức Hiền), bà Vũ Thị Hậu.

Khái quát nội dung:

Trong vụ án tranh chấp thừa kế có người thuộc diện thừa kế ở nước ngoài, nếu Tòa án đã thực hiện ủy thác tư pháp, thu thập chứng cứ theo đúng quy định của pháp luật nhưng vẫn không xác định được địa chỉ của những người đó thì tòa án vẫn giải quyết yêu cầu của nguyên đơn; nếu xác định được di sản thừa kế, diện hàng thừa kế và người để lại di sản thừa kế không có di chúc thì giải quyết việc chia thừa kế cho nguyên đơn theo quy định của pháp luật; phần tài sản thừa kế của những người vắng mặt, không xác định được địa chỉ sẽ tạm giao cho những người sống trong nước quản lý để sau này giao lại cho những thừa kế vắng mặt.

*******

Khoản 3 Điều 104 Hiến pháp năm 2013 quy định: "Tòa án nhân dân tối cao thực hiện việc tổng kết thực tiễn xét xử, bảo đảm áp dụng thống nhất pháp luật trong xét xử." Nghị quyết số 49/NQ-TW ngày 2/6/2005 của Bộ Chính trị về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2010, xác định: "Tòa án nhân dân tối cao có nhiệm vụ tổng kết kinh nghiệm xét xử, hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật, phát triển án lệ và xét xử giám đốc thẩm, tái thẩm". Quy định về nhiệm vụ của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, tại Điểm c khoản 2 Điều 22 Luật Tổ chức TAND năm 2014 ghi rõ: "Lựa chọn quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật, có tính chuẩn mực của các Tòa án, tổng kết phát triển thành án lệ và công bố án lệ để các Tòa án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử;"

1.Án lệ là gì?

Án lệ (tiếng Pháp-Jurisprudence) được hiểu là: Đường lối giải thích và áp dụng luật pháp của các tòa án về một điểm pháp lý, đường lối này đã được coi như một tiền lệ, khiến các thẩm phán sau đó có thể noi theo trong các trường hợp tương tự. Nói nôm na, xử theo án lệ là việc tòa cấp dưới vận dụng các phán quyết có từ trước của tòa cấp trên để đưa ra một phán quyết mới tương tự trong một vụ việc tương tự.

Theo quan điểm của các nhà luật học theo hệ luật Anh -Mỹ (Anglo – Sacxon), thì án lệ được hiểu theo hai nghĩa. Theo nghĩa hẹp, án lệ bao gồm toàn bộ các quyết định, bản án được tuyên bố bởi Tòa án và có giá trị như nguồn luật, đưa ra những nguyên tắc, nền tảng áp dụng cho các vụ việc xảy ra tương tự sau này, hay là cách thức sử dụng các nguyên tắc có sẵn như là những căn cứ áp dụng để quyết định các vụ việc xảy ra trong tương lai. Còn theo nghĩa rộng, án lệ là nguyên tắc bắt buộc đòi hỏi Thẩm phán trong hệ thống các cơ quan Toà án khi xét xử một vụ việc cụ thể cần phải căn cứ ngay vào các bản án, các vụ việc trước đó, đặc biệt là các phán quyết của các Tòa cấp cao (Hight Court), Tòa phúc thẩm (Court of Appeal) và Tòa án tối cao (Supreme Court) hay là những nguyên tắc không theo luật định được đưa ra từ các quyết định tư pháp, hay là hệ thống những nguyên tắc bất thành văn đã được công nhận và hình thành thông qua các quyết định của Tòa án.

Với những nước theo hệ thống pháp luật châu Âu lục địa (hệ thống pháp luật Dân sự - Civil Law), tiêu biểu một số nước như Pháp, Đức, Ý, Nhật Bản,... Án lệ được xem như một cách giải thích pháp luật. Những bản án này không được xem là luật, không mang tính ràng buộc pháp lý nhưng tòa cấp dưới phải tham khảo, nếu không nguy cơ bị tòa cấp trên sửa án rất cao.

Cơ sở hình thành án lệ chính là những khiếm khuyết của hệ thống pháp luật. Khi có những khiếm khuyết của hệ thống pháp luật, tòa án sẽ viện dẫn những căn cứ pháp luật được coi là hợp lý để đưa ra một phán quyết có tính đột phá và bản án này sẽ được tòa án tối cao công bố là án lệ để áp dụng chung cho các trường hợp tương tự do khiếm khuyết quy phạm hoặc chưa có dẫn chiếu quy phạm rõ ràng. Ở nước ngoài, khái niệm án lệ (Case Law) còn được gọi là tiền lệ pháp (Precedent) là một trong những nguồn luật chính thức và quan trọng trong hệ thống pháp luật của quốc gia và được áp dụng rộng rãi. Theo đó, những bản án, quyết định giải quyết vụ việc trong các tập san án lệ trở thành khuôn mẫu, trở thành cơ sở để tòa đưa ra phán quyết trong những vụ việc có tình tiết, vấn đề tương tự sau đó. Tiền lệ pháp ở nước ngoài còn là quá trình làm luật của tòa trong việc công nhận và áp dụng các nguyên tắc mới khi xét xử.

Với cách tiếp cận ở góc độ rộng nhất, có thể thấy thuật ngữ án lệ hàm chứa những nội dung cơ bản của thuật ngữ tiền lệ pháp và giữa chúng tuy có sự khác nhau về mặt thuật ngữ nhưng lại cùng chỉ về một khái niệm. Về bản chất, án lệ cũng chính là tiền lệ pháp, do cả hai đều xuất phát từ Tòa án và hình thành từ quá trình xét xử. Mặt khác, tiền lệ pháp là thuật ngữ dùng để chỉ về một hình thức pháp luật, còn án lệ dùng để chỉ về nguồn của pháp luật, mà nguồn của pháp luật cũng chính là hình thức pháp luật. Nói một cách khác, tiền lệ pháp là một hình thức pháp luật hay quá trình làm luật của tòa án, còn án lệ là những bản án, quyết định mà Toà án làm căn cứ để áp dụng sau này cho những vụ việc có tình tiết tương tự. Dù đây thật sự không phải là hai từ đồng nghĩa, nhưng thông thường, người ta gọi các bản án sau có giá trị áp dụng tương tự và được cơ quan nhà nước có thẩm quyền chọn lọc công bố và cho xuất bản phục vụ cho công tác nghiên cứu khoa học và tham khảo gọi là những án lệ.

Tuy nhiên quan điểm khác cho rằng, tiền lệ pháp và án lệ là hai khái niệm độc lập với nhau. Tiền lệ pháp được hiểu là việc làm luật của Tòa án trong việc công nhận và áp dụng các nguyên tắc mới trong quá trình xét xử dựa trên cơ sở những vụ việc đã được quyết định trước đây cho những trường hợp và vấn đề tương tự. Còn án lệ (Case Law) là tập hợp các vụ việc đã được xét xử của cơ quan tư pháp trong quá trình xét xử, hay chỉ đơn thuần là các phán quyết của Tòa án (bản án), được dùng làm cơ sở cho việc giải quyết các vụ việc tương tự trong tương lai.

Nói một cách khác, tiền lệ pháp là một hình thức pháp luật hay quá trình làm luật của Tòa án; Án lệ là những bản án, quyết định mà toà án làm căn cứ để áp dụng cho những vụ việc có tình tiết tương tự sau này. Đây không phải là hai từ đồng nghĩa và dẫn chiếu đến nhau. Trong lĩnh vực tư pháp quốc tế, án lệ còn được hiểu theo nghĩa là tiền lệ án hay thực tiễn Tòa án. Mà theo đó, là các bản án hoặc quyết định của Tòa án mà trong đó thể hiện các quan điểm của Thẩm phán đối với các vấn đề pháp lý mang tính chất quyết định trong việc giải quyết các vụ việc nhất định và trong tương lai mang ý nghĩa giải quyết đối với các quan hệ tương ứng.[1]

Cũng cần phân biệt với khái niệm về án mẫu. Án mẫu là những bản án được xây dựng trên những cơ sở pháp luật hết sức chặt chẽ mà trong những tình huống như vậy, khó có thể đưa ra phán quyết khác được. Do đó, khi có những tình huống tương tự bắt buộc tòa án phải đưa ra các phán quyết tương tự như án mẫu. Một điểm cần lưu ý là, khi bản án được coi là án mẫu thì Toà án tối cao sẽ chuyển tải đến các Toà án cấp dưới để làm nguồn tham khảo và các Toà án cấp dưới coi đó là những "khuôn mẫu" để xét xử những vụ án tương tự.

Điểm giống nhau giữa án lệ và án mẫu là trong các điều kiện tương tự thì tòa án đều phải ra những phán quyết chung được coi là chuẩn mực và các phán quyết đó được thừa nhận như những giá trị bắt buộc chung. Tác giả cho rằng, đây là điều đã gây ra khá nhiều nhầm lẫn giữa án lệ và án mẫu nếu như không cẩn thận khi nghiên cứu. Bởi trong khi án lệ được phát triển từ các bản án, quyết định của Tòa án trước khi có các văn bản quy phạm pháp luật và vẫn còn được áp dụng bởi các Tòa án khi đã có văn bản quy phạm pháp luật, thì ngược lại không giống như án lệ, có thể nói môi trường áp dụng của án mẫu trong các quan hệ pháp luật dường như không có những hạn chế trong các ngành luật vì việc áp dụng án mẫu thường không đi trái các nguyên tắc pháp lý thông thường. Như đã trình bày ở trên, việc ra đời của án mẫu xuất phát từ những cơ sở pháp luật hết sức chặt chẽ mà trong những tình huống tương tự khó có thể đưa ra phán quyết khác được. Chẳng hạn, khoản 1 Điều 278 BLHS quy định tội "Tham ô tài sản", mà theo đó, mức thấp nhất và mức cao nhất của loại hình phạt tù của cấu thành cơ bản từ 02 năm đến 07 năm, khoảng cách giữa giới hạn trên và giới hạn dưới khá rộng. Để tránh tình trạng tuy có cùng dấu hiệu pháp lý, cùng những tình tiết giống nhau (không có tình tiết tăng nặng, không có tình tiết giảm nhẹ trách nhiệm hình sự; nhân thân người phạm tội tốt;...) nhưng có Hội đồng xét xử tuyên bị cáo này với mức án mức thấp nhất của khung; có Hội đồng xét xử tuyến mức hình phạt tù 03 năm và cho hưởng án treo; có trường hợp phạt 04 năm tù hoặc 05 năm tù;... hoàn toàn thiếu lẽ công bằng mà pháp luật đã giành cho họ. Điều này thực tế gây nhiều tranh cãi trong hoạt động xét xử, thì những bản án mẫu sẽ được Tòa án cấp có thẩm quyền chọn lọc giới thiệu để Tòa án cấp dưới, nhất là những Thẩm phán tham khảo cho các trường hợp tương tự nhằm đưa ra phương án xử lý thích hợp nhất.

Theo quan điểm của người viết, trong điều kiện hệ thống pháp luật của Nhà nước ta chưa được hoàn thiện và luôn có sự thay đổi cho phù hợp với đường lối, chủ trương, chính sách của Đảng và Nhà nước, xây dựng nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa với nhiều hình thức sở hữu, nhiều thành phần kinh tế, trong đó kinh tế nhà nước giữ vai trò chủ đạo và hội nhập ngày càng sâu rộng vào nền kinh tế thế giới. Hơn nữa, thực tiễn rất đa dạng và phong phú nên việc chọn lọc, ban hành bản án mẫu nhằm bảo đảm tính thống nhất trong việc áp dụng pháp luật nội dung trong hệ thống Tòa án nước ta khi xét xử là điều thật sự rất khó khăn. Và cũng chính từ lý do đó, thuật ngữ được dùng trong Nghị quyết số 49/NQ-TW ngày 2/6/2005 của Bộ Chính trị về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2010; tại Điểm c khoản 2 Điều 22 Luật Tổ chức TAND năm 2014 là án lệ mà không dùng cụm từ án mẫu.

2. Án lệ ở các nước trên thế giới

Ở nhiều nước trên thế giới, việc công bố bản án được thực hiện thường xuyên, liên tục, rộng rãi bằng nhiều phương tiện thông tin đại chúng, kể cả trên hệ thông Internet. Đối với các nước theo hệ thống luật chung Anh-Mỹ (Common Law), những bản án mẫu được tuyển chọn, đăng tải trong các báo cáo tổng hợp án lệ (Law Report) và trở thành án lệ (Case Law) là nguồn của pháp luật. Riêng ở Mỹ, khi xét xử các hành vi vi phạm pháp luật và các tranh chấp nảy sinh, các tòa án cần phải diễn giải luật bằng các bản án trước đó của Tòa án cùng cấp hoặc Tòa án cấp cao hơn. Đây được gọi là nguyên tắc theo quyết định trước hay đơn giản gọi là án lệ, tiền lệ pháp. Nếu phải đối mặt với các án lệ bất lợi, bị đơn sẽ tìm cách phân biệt sự khác nhau giữa vụ việc của mình với những vụ việc trước đó. Sau đó Tòa án cấp cao hơn sẽ tìm cách giải quyết mâu thuẫn này để bổ sung cho án lệ ngày một hoàn chỉnh hơn. Ở Pháp, trong trường hợp nếu pháp luật quy định không rõ ràng, không đầy đủ, thẩm phán vẫn phải tuyên án nếu không muốn bị kiện vì hành vi phủ nhận công lý. Do vậy, chỉ có cách ổn thỏa nhất, Thẩm phán sẽ dựa vào án lệ đã được thừa nhận để đưa ra phán quyết. Mặt khác, ở Cộng hòa Liên bang Đức, phương pháp xây dựng án lệ đã tạo điều kiện cho Tòa án nước này thể hiện vai trò sáng tạo, nhất là khi giải thích luật, Tòa án được căn cứ vào câu chữ, ngữ cảnh và mục đích của qui phạm, kể cả căn cứ vào quá trình soạn thảo qui phạm đó. Đặc biệt, Tòa án còn có quyền lựa chọn cách giải thích phù hợp nhất với hiến pháp, án lệ được hình thành từ việc giải thích một qui phạm pháp luật cũng có giá trị, hiệu lực gần như chính qui phạm pháp luật. Rõ ràng án lệ có giá trị không những về thực tiễn, mà còn có giá trị không thua gì một qui phạm pháp luật. Ở Tây Ban Nha, chịu ảnh hưởng của luật La Mã, vẫn coi án lệ như một nguồn luật, có giá trị bổ sung trật tự pháp lý thông qua luận thuyết được Tòa án tối cao áp dụng trong quá trình giải thích và áp dụng luật, tập quán, kể cả các nguyên tắc chung của luật pháp. Ở Anh Quốc, vai trò sáng tạo của án lệ rất quan trọng, được thể hiện theo quy tắc của tiền lệ pháp đã xuất hiện từ đầu thế kỷ thứ XIX được hiểu như một qui tắc đã được lập ra trong một phán quyết ban hành trước đó chỉ có hiệu lực ràng buộc đối với các thẩm phán khi xét xử các vụ kiện tương tự. Việc xây dựng án lệ theo quan điểm xét xử của các tòa án có thẩm quyền xem xét bản án của tòa án cấp dưới đã góp phần bổ sung tốt sự thiếu sót của các qui định luật pháp trong thực tiễn, nên việc vận dụng án lệ kể cả tục lệ pháp được thực hiện khá phổ biến. Chính vì vậy, mà các nhà nghiên cứu cho rằng hệ thống luật pháp ở Anh là theo luật mềm, không cứng nhắc dựa vào các văn bản pháp luật do Quốc hội (Nghị viện) ban hành, mà có sự vận dụng linh hoạt đúng luật vừa phù hợp với thực tiễn, bằng cả nguồn tập quán, tục lệ phù hợp lẽ phải và công bằng xã hội.[2]

Thông thường, người ta gọi các bản án có giá trị áp dụng tương tự sau này và được lưu trong các tập san do cơ quan nhà nước có thẩm quyền công bố là những án lệ. Ví dụ: Án lệ có tên là: Moorgate Mercantili v Twitchings [1976].1.QB, 225, CA. Bản án này được đưa ra bởi Tòa Phúc thẩm (Court of Apeal) sau khi xem xét bản án bị kháng cáo được tuyên từ Tòa Nữ hoàng (tòa cấp dưới). Đây là một vụ kiện giữa Moorgate Mercantili kiện Twitchings về việc ông ta đã gây thiệt hại cho mình do Twitchings đã có những hành vi làm cho ông tin tưởng. Vụ án này đã được phúc thẩm phán Lord Dening đưa ra những phán quyết, trong đó có giải thích chế định "Estoppel" (Ngăn không cho phủ nhận) như sau: Khi một người đã thể hiện bằng lời nói, lời hứa, và các hành vi cụ thể của mình làm cho người khác tin và thiết lập giao dịch với mình, thì anh ta không được quyền thoái thác các nghĩa vụ phát sinh từ lời hứa và các hành vi cụ thể của mình. Bản án đã trở thành án lệ. Nếu sau đó, có một vụ kiện tương tự mà một bên ra lời giao kết với bên khác nhưng không thực hiện lời giao kết của mình làm bên kia thiệt hại thì có thể bị kiện và bị xử thua, vì căn cứ vào án lệ này.

Hiện nay, hầu hết các nước có nền luật pháp tiên tiến, đều có sự vận dụng án lệ trong xét xử ở hệ thống Tòa án, xuất phát từ yêu cầu thực tiễn xét xử, với nguyên tắc Tòa án không được quyền từ chối thụ lý bất cứ yêu cầu khởi kiện nào của công dân và đồng thời cũng có nguyên nhân sâu xa từ sự hội nhập sâu rộng vào nền kinh tế thế giới của các nước, do vậy, hai hệ thống luật pháp Anglo Saxon và Continental, kể cả hệ thống pháp luật của những nước xã hội chủ nghĩa.

3.Án lệ ở Việt Nam

Ở Việt Nam dưới chế độ Sài Gòn trước năm 1975, tiền lệ pháp cũng được coi là một nguồn trong lĩnh vực dân sự, Bộ Tư pháp đã xuất bản án lệ theo định kỳ ba tháng. Ấn phẩm đăng tải những trích dẫn về quan điểm hay định hướng xét xử trong các bản án của Tối cao pháp viện, Tòa hành chính, Tòa thượng thẩm... Những bản án này là một trong những căn cứ pháp lý để xét xử cho các tranh chấp tương tự về sau. Hệ thống luật pháp của chế độ Sài Gòn trước đây vốn chịu ảnh hưởng của luật pháp châu Âu, nhất là luật pháp của Pháp, đặc biệt là pháp luật dân sự, nên cũng rất quan tâm việc xây dựng án lệ. Bộ Dân luật do Tổng thống Nguyễn Văn Thiệu ban hành theo Sắc luật số 028 TT/SLU ngày 20/12/1972, đã có qui định liên quan đến yêu cầu áp dụng án lệ trong xét xử, cụ thể, tại Thiên mở đầu, Điều 8 có ghi: "Thẩm phán nào không chịu xét xử vì lẽ luật không định hay luật tối nghĩa, thiếu sót, sẽ có thể bị truy tố về tội bất khẳng thụ lý"; Điều 9 quy định: "Gặp trường hợp không có điều luật nào có thể dẫn dụng, thẩm phán sẽ quyết định theo tục lệ; nếu không có tục lệ, sẽ theo công bằng và lẽ phải mà xét xử và phải chú trọng đến ý định của các đương sự". Theo các chuyên gia nghiên cứu, pháp luật của chế độ cũ trước đây, sở dĩ có được án lệ là nhờ ở Tòa Thượng thẩm (Cour d'appel) và Tòa Phá án (Cour de cassation) là những cơ quan kiểm soát lại các bản án của các Tòa án cấp dưới, qua đó Tòa Phá án bảo đảm một sự thống nhất trong việc giải thích và áp dụng pháp luật và lâu dần hệ thống các Tòa án sẽ hướng theo các án lệ mà Tòa Phá án đưa ra.

Trong giai đoạn miền Bắc tiến lên xây dựng chủ nghĩa xã hội, để thống nhất việc xử phạt một số loại tội phạm, ngày 19/01/1955 Thủ tướng Chính phủ ban hành Thông tư số 442/TTg về việc trừng trị một số tội phạm, mà theo đó, Thông tư nêu rõ: "...Kinh nghiệm xét xử về một số loại phạm pháp đã được trở thành án lệ. Tuy nhiên, án lệ ấy còn khác nhau giữa các địa phương. Đường lối xét xử do đó không được thống nhất, rõ ràng và có nơi không được đúng. Cần phải thống nhất những án lệ ấy trong quy định chung sau đây để hướng dẫn các tòa án trừng trị một số tội phạm thông thường

Tuy nhiên án lệ ấy còn khác nhau giữa các địa phương. Đường lối xét xử do đó không được thống nhất, rõ ràng và có nơi không được đúng. Cần phải thống nhất những án lệ ấy trong quy định chung sau đây để hướng dẫn các Toà án trừng trị một số tội phạm thông thường.

1. Trộm cắp: phạt tù từ 3 tháng đến 3 năm.

- Cướp đường hay trộm có tổ chức, có bạo lực có dùng vũ khí để doạ nạt thì phạt tù từ 3 đến 10 năm.

- Cướp của mà có giết người có thể phạt đến tử hình.

2. Lừa gạt, bội tín : phạt tù từ 3 tháng đến 5 năm.

3. Đánh bị thương : phạt tù từ 3 tháng đến 5 năm.

- Đánh bị thương có tổ chức hoặc gây thành cố tật hay chết người có thể phạt đến 20 năm.

- Cố ý giết người : phạt tù từ 5 đến 20 năm : nếu có trường hợp giảm nhẹ thì có thể hạ xuống đến 1 năm ; giết có dự mưu có thể phạt đến tử hình."

4. Không cẩn thận hay không theo luật đi đường mà gây tai nạn làm người khác bị thương sẽ bị phạt tù từ 3 tháng đến 3 năm, nếu gây tai nạn làm chết người có thể bị phạt tù đến 10 năm.

Ngoài ra đối với những tội tương tự với những tội ở trên đây, các Toà án có thể phạt theo như những tội ở trên.

Trong khi xét xử, các Toà án cần phải thận trọng, không được máy móc và cũng không nên quá linh động để làm sai lạc tinh thần chính sách trừng trị của Chính phủ, mà phải tuỳ nơi tuỳ lúc có chủ trương trừng phạt cho đúng trong phạm vi đã quy định trên đây". Tuy nhiên về sau, án lệ lại không được chính thức thừa nhận và áp dụng.

Đề án "Phát triển triển án lệ của Tòa án nhân dân tối cao" (ban hành theo Quyết định 74/QĐ-TANDTC ngày 31/10/2012), mục tiêu phát triển án lệ của TAND Tối cao nhằm nâng cao chất lượng bản án, quyết định của ngành Tòa án nói chung, đặc biệt là Quyết định Giám đốc thẩm của Hội đồng Thẩm phán TAND Tối cao và các Tòa chuyên trách TAND Tối cao, góp phần đảm bảo việc áp dụng pháp luật đúng, thống nhất, từ đó đảm bảo sự bình đẳng của mọi tổ chức và công dân trước pháp luật. Đề án cũng xác định quan điểm chỉ đạo, để hướng dẫn các tòa án áp dụng thống nhất pháp luật, tổng kết kinh nghiệm xét xử. Nâng cao trách nhiệm của thẩm phán trong công tác xét xử tại phiên tòa cũng như tăng cường việc bồi dưỡng, đào tạo các chức danh tư pháp, bảo đảm các yêu cầu của cải cách tư pháp và đề ra một số giải pháp phát triển án lệ của TAND Tối cao, như kiến nghị xây dựng các văn bản qui phạm pháp luật là cơ sở pháp lý cho việc phát triển án lệ, thiệt lập án lệ của TAND Tối cao, cải tiến cách viết và thông qua các bản án, quyết định của tòa án, đặc biệt là Quyết định Giám đốc thẩm của TAND Tối cao, tăng cường việc sử dụng án lệ trong thực tiễn xét xử, thành lập bộ phận chuyên trách để tuyển tập án lệ. Không ai phủ nhận được vai trò của án lệ trong thực tiễn xét xử vì thực tiễn cho thấy không hệ thống pháp luật nào có thể bao trùm hết mọi tình huống xã hội, nên dùng án lệ bổ sung cho quy định pháp luật là cần thiết.Tuy nhiên, các chuyên gia pháp lý đều cho rằng, để án lệ có "chỗ đứng" trong văn hóa pháp lý Việt Nam, ngoài việc thống nhất mô hình phát triển án lệ để phát huy những yếu tố tích cực của nó trong thực tiễn xét xử ở Việt Nam, thì cũng cần định hướng về đào tạo nghề luật sư và đổi mới tư duy pháp lý về án lệ cho thẩm phán, luật gia.[3]

Tuy nhiên, cũng có quan điểm không đồng tình với việc công nhận, áp dụng án lệ ở Việt Nam. Vì: Hệ thống pháp luật của nước ta không ngừng sửa đổi, bổ sung các quy định nên trong từng giai đoạn cụ thể thì chính sách pháp luật sẽ không còn giống nhau. Án lệ chính là pháp luật, nhưng để vận dụng phán quyết của bản án đó áp dụng cho vụ án sau, trong khi quy định của pháp luật luôn thay đổi. Mặt khác, với một nước theo hệ thống luật thành văn như nước ta thì Hiến pháp là đạo luật gốc, có giá trị pháp lý cao nhất. Khoản 2 Điều 103 Hiến pháp năm 2013 quy định: "Thẩm phán, Hội thẩm xét xử độc lập và chỉ tuân theo pháp luật;..." do vậy, không thể làm gì khác hơn.

Về góc độ khoa học pháp lý, luật của chúng ta quy định ở dạng khung nên việc xét xử ở mỗi nơi, mỗi Tòa khác nhau là chuyện bình thường, vấn đề là không oan, sai người không có tội; bảo đảm lẽ công bằng cho đương sự là tốt.

Người viết cho rằng, tập hợp các bản án giám đốc thẩm chuẩn thành án lệ để khắc phục những kẽ hở mà luật thành văn chưa quy định là thật sự cần thiết không chỉ là đòi hỏi khách quan đối với hệ thống Tòa án nước ta, mà còn cả với hệ thống Tòa án các nước. Trước hết, với những tranh chấp cụ thể mà pháp luật quy định chưa rõ hoặc chưa có, Thẩm phán nên vận dụng các quy định khác của pháp luật để giải quyết. Sau đó, nếu phán quyết không bị xem lại thì lấy nó minh họa cho các vụ tranh chấp tương tự. Phán quyết này có thể xem là án lệ và cơ quan chức năng cần tập hợp, phát hành rộng rãi cho mọi người tham khảo. Điều này có lợi là pháp luật được áp dụng thống nhất, đồng thời giúp người tiến hành tố tụng và đương sự có thể dự đoán được kết quả tranh chấp. Hướng giải quyết từ những án lệ này dần dần sẽ được nâng lên thành các quy định thành văn. Ở một khía cạnh khác, thực tế luôn phát sinh nhiều vướng mắc mà pháp luật không dự liệu trước. Nếu Thẩm phán chờ có quy định mới thì sẽ ảnh hưởng đến quyền khởi kiện của người dân. Trong những trường hợp như thế, nếu áp dụng án lệ sẽ khắc phục được nhược điểm này. Tất nhiên, nước ta là nước có đa dân tộc cùng sinh sống hòa thuận trên mọi vùng, miền của Tổ quốc, mỗi dân tộc có nền văn hóa lâu đời với phong tục, tập quán đặc thù. Ở hoàn cảnh mới, xã hội dân sự phát triển mạnh mẽ, đất nước lại đang trong quá trình hội nhập mạnh mẽ , nên phải chấp nhận nhiều tập quán thương mại quốc tế... Trong khi đó, pháp luật ban hành ngày càng thiếu và nhiều lỗ hổng không đồng bộ và cũng không thể tăng tốc độ hoạt động lập pháp hơn nữa của Quốc hội. Vì vậy chúng ta cần công nhận, dựa vào các luật tục này bổ sung cho pháp luật thì mới có thể quản lý xã hội hiệu quả hơn.

Vấn đề được nhiều người quan tâm là những bản án nào sẽ trở thành án lệ để các tòa, các thẩm phán tham khảo. Như Đề án phát triển án lệ của TANDTC có đề cập, mà theo đó, quan điểm được thể hiện trong các quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán TAND tối cao là án lệ và Tòa án cấp dưới cần đưa ra các xét xử không mâu thuẫn với các án lệ này. Ở nước ta, thẩm quyền giải thích luật là của Ủy ban Thường vụ Quốc hội nhưng trên thực tế, khi gặp những trường hợp mà luật quy định chưa rõ hoặc chưa điều chỉnh, rất ít khi cơ quan này ra văn bản giải thích. Trong khi đó, thẩm phán là người trực tiếp áp dụng pháp luật giải quyết các tranh chấp nảy sinh, nên việc coi quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng Thẩm phán TANDTC giải thích pháp luật bằng bản án là phù hợp nhất. Từ những bản án giải thích luật này, nhà làm luật sẽ nâng lên thành các quy phạm pháp luật để chấm dứt tình trạng xét xử mà không viện dẫn cơ sở pháp lý nào trong bản án.

Mặt khác, thông qua thực tiễn hoạt động xét xử của hệ thống tòa án, TANDTC giải đáp những vướng mắc của các Tòa án cấp dưới về đường lối xét xử tội phạm cụ thể hoặc việc vận dụng qui phạm pháp luật,... để các Tòa án cấp dưới nghiên cứu rút kinh nghiệm trong xét xử, có thể coi như là án lệ, dù đó chưa phải là một quy định bắt buộc, nhưng có tính định hướng để các Tòa án cấp dưới vận dụng thống nhất trong việc xét xử các vụ án tương tự. Tuy chỉ là tài liệu lưu hành nội bộ, như trong phần "Lời nói đầu" của quyển Giải đáp một số vấn đề về hình sự, dân sự, kinh tế, lao động, hành chính và tố tụng của TANDTC xuất bản năm 1999, có viết: "...Nhằm phục vụ cho công tác bảo vệ pháp luật và nghiên cứu, Tòa án nhân dân tối cao biên tập lại các vấn đề đã được giải đáp tại các công văn thành cuốn ...". Mặt khác, hàng năm TANDTC đều tổ chức tổng kết rút kinh nghiệm thực tiễn, hướng dẫn công tác xét xử, từ văn bản tổng kết hướng dẫn nghiệp vụ xét xử TANDTC kịp thời tháo gỡ các vướng mắc trong công tác chuyên môn của Tòa án cấp dưới. Văn bản này có thể là nghị quyết của Hội đồng Thẩm phán TANDTC,... Bên cạnh đó, TANDTC đã xúc tiến việc chọn lọc xuất bản dưới dạng "Sách chuyên khảo"; "Tạp chí TANDTC" nhiều và rất nhiều quyết định của Hội đồng Thẩm phán TANDTC trong nhiều lĩnh vực, gồm: Hình sự, Dân sự, Thương mại,...phục vụ cho xét xử, nghiên cứu khoa học và cho đông đảo người dân biết, vận dụng hay tham khảo. Như vậy, rõ ràng các văn bản chứa đựng nội dung có tính hướng dẫn công tác xét xử này chính là một dạng án lệ mà các Tòa án địa phương luôn vận dụng trong công tác nghiệp vụ của mình.

Tóm lại: Việc áp dụng án lệ ngoài ý nghĩa giải quyết một vụ án cụ thể còn thiết lập ra một tiền lệ để xử những vụ án tương tự sau này, do đó, sẽ tạo bình đẳng trong việc xét xử các vụ án giống nhau, giúp tiên lượng được kết quả của các vụ tranh chấp, tiết kiệm công sức của các Thẩm phán, Người tham gia tố tụng, Cơ quan tiến hành tố tụng, tạo ra sự công bằng trong xã hội. Án lệ là khuôn thước mẫu mực để các thẩm phán tuân theo vì được đúc kết, chọn lọc kỹ và mang tính chuyên nghiệp. Khi ấy thẩm phán chỉ cần đối chiếu để đưa ra phán quyết, tránh chuyện mỗi người nhìn nhận, đánh giá vấn đề một kiểu. Từ đó tránh được chuyện dư luận xã hội cho rằng việc xét xử của tòa án là không bình đẳng. Đồng thời, áp dụng án lệ còn giúp các đơn vị khi đàm phán, soạn thảo và ký kết hợp đồng giao dịch dân sự, thương mại biết phòng tránh rủi ro...

Th.S Lê Văn Sua