Dự thảo có những quy định nên được lược bỏ (2) nhưng cũng nên bổ sung một số quy định (1). Vấn đề hoãn hay không hoãn hợp đồng khi tiến hành thương lượng điều chỉnh lại hợp đồng chưa được Dự thảo đề cập đến nhưng cũng đáng được quan tâm (3).

1) Bổ sung quy định vào Dự thảo

Dự thảo bỏ quên Trọng tài. Điều 443 Dự thảo quy định cho phép "Điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi". Tại khoản 3 điều luật trên, Dự thảo quy định "Trường hợp các bên không đạt được thoả thuận trong một khoảng thời gian hợp lý thì toà án có thể: a) Chấm dứt hợp đồng vào ngày và theo những điều khoản do toà án quyết định; b) Điều chỉnh hợp đồng để phân chia cho các bên các thiệt hại và lợi ích phát sinh từ việc thay đổi hoàn cảnh một cách công bằng và bình đẳng. Tuỳ theo từng trường hợp, toà án có thể buộc bên từ chối đàm phán hoặc phá vỡ đàm phán một cách không thiện chí, trung thực phải bồi thường thiệt hại". Ở đây, Dự thảo cũng chỉ đề cập tới vai trò của Tòa án mà không đề cập tới vai trò của Trọng tài.

Bất cập từ bỏ quên Trọng tài. Sự bỏ quên nêu trên sẽ dẫn tới bất cập trong quá trình vận dụng khi các bên có thỏa thuận trọng tài như trong vụ việc thứ nhất được đề cập trong phần dẫn nhập.

Cụ thể, theo Điều 6 Luật trọng tài thương mại năm 2010, "Trong trường hợp các bên tranh chấp đã có thoả thuận trọng tài mà một bên khởi kiện tại Toà án thì Toà án phải từ chối thụ lý, trừ trường hợp thoả thuận trọng tài vô hiệu hoặc thoả thuận trọng tài không thể thực hiện được". Với quy định này, Tòa án sẽ phải từ chối giải quyết khi các bên đã có thỏa thuận trọng tài nên Tòa án không thể áp dụng các quy định về điều chỉnh lại hợp đồng.

Còn về phía Trọng tài, thỏa thuận trọng tài trao cho Trọng tài thẩm quyền giải quyết tranh chấp trên cơ sở khoản 1 Điều 5 Luật trọng tài thương mại năm 2010: "Tranh chấp được giải quyết bằng Trọng tài nếu các bên có thoả thuận trọng tài". Tuy nhiên, nếu các quy định của Dự thảo được thông qua, Trọng tài lại không có thẩm quyền điều chỉnh lại hợp đồng vì quy định này chỉ đề cập tới vai trò của Tòa án mà không đề cập tới vai trò của Trọng tài. Điều đó cũng có nghĩa là, với quy định của Dự thảo, khi các bên có thỏa thuận trọng tài (phổ biển trong kinh doanh thương mại), không ai có thẩm quyền giải quyết vấn đề điều chỉnh lại hợp đồng do hoàn cảnh thay đổi.

Kinh nghiệm nước ngoài. Ở góc độ so sánh, hướng quy định của Dự thảo cũng không thuyết phục. Để hiểu rõ hơn, chúng ta lấy Bộ nguyên tắc châu Âu về hợp đồng để minh họa. Cụ thể, Điều 6:11 của Bộ nguyên tắc cũng quy định về vấn đề tương tự như Điều 443 Dự thảo của chúng ta (về thay đổi hoàn cảnh) và tại khoản 3 đã quy định "trường hợp các bên không có thỏa thuận trong thời hạn hợp lý, tòa án có thể quyết (a) chấm dứt hợp đồng ở thời điểm và ở điều kiện mà tòa án ấn định, (b) hay điều chỉnh hợp đồng bằng việc phân bổ giữa các bên một cách công bình những mất mát, lợi nhuận phát sinh từ việc thay đổi hoàn cảnh". Ở đây, điều luật đề cập tới vai trò của "Tòa án" và thuật ngữ "Tòa án" đã được lý giải tại khoản 2 Điều 1:301 theo đó "thuật ngữ Tòa án cũng được áp dụng cho Tòa án trọng tài". Nói cách khác, chủ thể được can thiệp để điều chỉnh lại hợp đồng không chỉ là Tòa án mà còn có thể cả Trọng tài.

Đề xuất bổ sung Trọng tài. Như vậy, Bộ nguyên tắc Châu Âu về hợp đồng đã theo hướng ghi nhận không chỉ vai trò của Tòa án mà còn ghi nhận cả vai trò của Trọng tài trong khi đó Dự thảo chỉ ghi nhận vai trò của Tòa mà không đề cập tới vai trò của Trọng tài liên quan đến việc điều chỉnh lại hợp đồng.

Hướng như Dự thảo sẽ tạo ra bất cập khi các bên có thỏa thuận trọng tài như đã trình bày ở trên. Theo chúng tôi, bên cạnh vai trò của Tòa án (nhân dân), Dự thảo cần bổ sung ghi nhận vai trò của Trọng tài. Cụ thể, đối với những quy định như nêu trên trong Dự thảo, bên cạnh thuật ngữ "Tòa án", chúng ta cần bổ sung thêm từ "Trọng tài".

Với việc bổ sung như vừa nêu, hai chủ thể này sẽ xác định có tồn tại sự thay đổi hoàn cảnh hay không và, nếu có sự thay đổi hoàn cảnh, cách thức điều chỉnh hợp đồng như thế nào cho thỏa mãn "lẽ công bằng" (đã được Dự thảo ghi nhận) nếu họ không quyết định chấm dứt hợp đồng.

2) Lược bỏ quy định trong Dự thảo

Về khái niệm thay đổi hoàn cảnh. Dự thảo có đưa ra khái niệm về thay đổi hoàn cảnh tại khoản 2 điều luật trên.

Về cơ bản khái niệm thay đổi hoàn cảnh nêu tại điểm a và b là thuyết phục. Tuy nhiên, Dự thảo còn thêm cả điểm c với nội dung "Rủi ro phát sinh từ việc thay đổi hoàn cảnh không phải là rủi ro mà bên bị ảnh hưởng đáng phải gánh chịu". Thứ nhất, đây là quy định rất khó vận dụng, khó hiểu. Thứ hai, quy định này, theo chúng tôi, là không cần thiết vì điểm b đã đặt ra điều kiện rằng "việc hoàn cảnh thay đổi là không thể lường trước được một cách hợp lý vào thời điểm giao kết hợp đồng". Ở đây, khái niệm "không phải là rủi ro mà bên bị ảnh hưởng đáng phải gánh chịu" đã nằm trong khái niệm "lường trước được một cách hợp lý" nên không cần thiết nữa. Thực ra, quy định trên của Dự thảo tương tự như Bộ nguyên tắc châu Âu về hợp đồng nhưng một nghiên cứu so sánh được công bố năm 2008 (so sánh Bộ nguyên tắc châu Âu về hợp đồng, Bộ nguyên tắc Unidroit và các Dự thảo đang có hiện nay) đã khẳng định quy định như vậy là "thừa" và Dự thảo do nhóm này đề xuất đã bỏ quy định trên ra khỏi quy định về thay đổi hoàn cảnh.

Chính vì vậy, chúng ta nên bỏ quy định trên để điều luật có sự cô đọng mà vẫn không ảnh hưởng tới việc áp dụng.

Về hệ quả của thương lượng bất thành. Trong Dự thảo, chúng ta hướng các bên tới đàm phán, thương lượng đồng thời đưa ra quy định trong trường hợp việc đàm phán, thương lượng bất thành.

Cụ thể, theo Dự thảo, "tuỳ theo từng trường hợp, toà án có thể buộc bên từ chối đàm phán hoặc phá vỡ đàm phán một cách không thiện chí, trung thực phải bồi thường thiệt hại". Việc xử lý người không thiện chí, trung thực là cần thiết. Tuy nhiên, quy định như vậy là không cần thiết ở đây vì hướng giải quyết này đã tồn tại trong khuôn khổ chung về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, điều đó có nghĩa là việc vi phạm nguyên tắc thiện chí, trung thực thông qua từ chối đàm phán, phá vỡ đàm phán đã được quy đinh ở chỗ khác. Trong Dự thảo sửa đổi BLDS nêu trên của Pháp, quy định về thay đổi hoàn cảnh có dự liệu trường hợp đàm phán không thành công và không có quy định về bồi thường trong nội dung quy phạm về thay đổi hoàn cảnh. Đây là hướng mà chúng ta cũng nên làm theo.

Thực ra, quy định trên của Dự thảo tương tự như Bộ nguyên tắc châu Âu về hợp đồng nhưng một nghiên cứu so sánh được công bố năm 2008 nêu trên đã khẳng định quy định như vậy là "thừa" vì "trách nhiệm dân sự của một bên từ chối thương lượng hay chấm dứt thương lượng một cách không thiện chí có thể được triển khai thông qua việc áp dụng các quy định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong hợp đồng". Và Dự thảo do nhóm này đề xuất đã bỏ quy định trên ra khỏi quy định về thay đổi hoàn cảnh. Vì vậy, để điều luật cô đọng, chúng ta nên bỏ quy định vừa nêu mà nội dung điều chỉnh vẫn không thay đổi trong BLDS.

3) Về hoãn thực hiện khi tiến hành điều chỉnh hợp đồng

Đặt vấn đề. Khi các bên tiến hành thương lượng hay yêu cầu Tòa án (Trọng tài) điều chỉnh hợp đồng, tâm lý của bên phải thực hiện là họ hoãn thực hiện nghĩa vụ của mình.

Chẳng hạn, trong vụ việc thứ nhất nêu trong phần dẫn nhập, khi tiến hành thương lượng lại hợp đồng do giá hợp đồng quá cao so với giá của thị trường, bên bán chỉ thông báo là đã sẵn sàng thực hiện trong khi đó hợp đồng quy định hàng phải giao cho bên mua ở một địa điểm nhất định còn bên mua thì không tiến hành thủ tục thanh toán. Từ đó, có ý kiến theo hướng bên bán đã vi phạm hợp đồng do không tiến hành việc thực hiện từ phía mình.

Vậy, câu hỏi đặt ra là khi tiến hành thương lượng hay yêu cầu Tòa án (trọng tài) giải quyết việc điều chỉnh lại hợp đồng, các bên vẫn phải tiếp tục thực hiện hợp đồng hay được hoãn thực hiện hợp đồng khi thương lượng hay đợi kết quả của Tòa án (Trọng tài)? Nếu được hoãn thì bên không thực hiện không bị coi là vi phạm hợp đồng còn, ngược lại, được coi là vi phạm hợp đồng.

Kinh nghiệm nước ngoài. Việc các bên có được hoãn thực hiện hợp đồng trong hoàn cảnh nêu trên đã được khoa học pháp lý đề cập đến.

Trong Bộ nguyên tắc châu Âu về hợp đồng, chúng ta không thấy có quy định minh thị về trường hợp này nhưng, khi bình luận các quy định về điều chỉnh lại hợp đồng do hoàn cảnh thay đổi, các nhà bình luận đã khẳng định "nếu nạn nhân của việc thay đổi hoàn cảnh trì hoãn việc thực hiện, ví dụ, trong quá trình thương lượng, họ làm việc này theo rủi ro của họ".

Chúng ta thấy Pháp đang tiến hành sửa đổi BLDS và đã bổ sung quy định về thay đổi hoàn cảnh. Trong nội dung quy định này, chúng ta thấy nêu "bên đề nghị thương lượng lại hợp đồng tiếp tục thực hiện nghĩa vụ của mình trong quá trình thương lượng".

Đề xuất cho Dự thảo. Chừng nào hợp đồng chưa được điều chỉnh lại hay chưa bị Tòa án (Trọng tài) cho chấm dứt thì hợp đồng vẫn có hiệu lực thực hiện giữa các bên. Do đó, các bên phải thực hiện cho dù các bên tiến hành thương lượng hợp đồng. Vì vậy và trên cơ sở kinh nghiệm nước ngoài nêu trên, chúng tôi đề xuất bổ sung vào Điều 443 của Dự thảo quy định theo đó "các bên tiếp tục thực hiện nghĩa vụ của mình trong quá trình thỏa thuận điều chỉnh hợp đồng".

Kết luận. Dự thảo có sự tiến bộ trong việc cho phép điều chỉnh lại hợp đồng khi hoàn cảnh đã thay đổi từ thời điểm hợp đồng được giao kết đến thời điểm thực hiện.

Tuy nhiên, qua đối chiếu với thực tiễn tại Việt Nam cũng như kinh nghiệm nước ngoài, chúng ta thấy một số vấn đề có trong Dự thảo nên được điều chỉnh lại như nên bỏ những quy định không cần thiết đồng thời bổ sung thêm quy định về vai trò của Trọng tài cũng như trách nhiệm của các bên trong quá trình thương lượng điều chỉnh lại hợp đồng.

Từ những phân tích nêu trên, chúng tôi đề xuất vẫn giữ Điều 443 Dự thảo trong phần Thực hiện hợp đồng (tức chỉ áp dụng quy định về thay đổi hoàn cảnh cho hợp đồng chưa hoàn tất việc thực hiện và không áp dụng quy định này cho hợp đồng đã chấm dứt) nhưng với nội dung như sau:

"Điều 443 Điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi

1. Trường hợp hoàn cảnh thay đổi dẫn đến quyền, lợi ích của một trong các bên bị ảnh hưởng nghiêm trọng thì cho phép các bên điều chỉnh hợp đồng. Các bên tiếp tục thực hiện nghĩa vụ của mình trong quá trình thỏa thuận điều chỉnh hợp đồng.

2. Hoàn cảnh thay đổi dẫn tới điều chỉnh hợp đồng được xác lập khi xảy ra các sự kiện làm thay đổi cơ bản sự cân bằng giữa lợi ích của các bên và bảo đảm các điều kiện sau đây:

a) Hoàn cảnh thay đổi sau khi hợp đồng đã được giao kết;

b) Việc hoàn cảnh thay đổi là không thể lường trước được một cách hợp lý vào thời điểm giao kết hợp đồng;

3. Trường hợp các bên không đạt được thoả thuận trong một khoảng thời gian hợp lý thì toà án, trọng tài có thể:

a) Chấm dứt hợp đồng vào ngày và theo những điều khoản do toà án, trọng tài quyết định;

b) Điều chỉnh hợp đồng để phân chia cho các bên các thiệt hại và lợi ích phát sinh từ việc thay đổi hoàn cảnh một cách công bằng và bình đẳng".

Một nghiên cứu so sánh cho thấy « thẩm phán (trọng tài) phải xem xét tình tiết, đánh giá sự khác nhau giữa các điều kiện hiện nay và các điều kiện tồn tại ở thời điểm giao kết hợp đồng và, trên cơ sở này, xác định có hay không bất cân bằng cần thiết để tiến hành điều chỉnh hợp đồng cũng như xác định mức của các nghĩa vụ mới tùy vào hoàn cảnh» (F. Hinestrosa: Rapport Général-Révision du contrat, Bđd, tr.412).

Theo khoản 1 Điều 12 Dự thảo, « trường hợp không thể áp dụng tương tự pháp luật theo quy định tại khoản 1 Điều này thì áp dụng những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại mục 1 của Chương này và lẽ công bằng để giải quyết ».

Một nghiên cứu so sánh cho thấy « những hệ thống chấp nhận cho Tòa án điều chỉnh hợp đồng do có việc tăng giá quá mức của việc thực hiện để cho thẩm phán quyết định sự sống của yêu cầu điều chỉnh hợp đồng cũng như xác định nội dung điều chỉnh. Tất cả các hệ thống này đều nói đến lẽ công bằng như tiêu chí bắt buộc đối với thẩm phán để đạt được việc điều chỉnh hợp đồng» (F. Hinestrosa: Rapport Général-Révision du contrat, Bđd, tr.416).

Bénédicte Fauvarque-Cosson và Denis Mazeaud (chủ biên): Projet de cadre commun de référence-Principes contractuels communs, Société de législation comparée 2008, tr.535.

Bénédicte Fauvarque-Cosson và Denis Mazeaud (chủ biên): Projet de cadre commun de référence-Principes contractuels communs, Sđd, tr.535.

G. Rouhette (chủ biên): Principes du droit européen du contrat, Sđd, tr.288.