1.So sánh hợp đồng BOT, BTO, và BT

*Giống nhau:

- Đều là hình thức đầu tư trực tiếp theo HĐ.

- Cơ sở pháp lý: Đều được quy định cụ thể trong Luật đầu tư 2005 và Nghị định 108/2009/NĐ-CP về  đầu tư theo hình thức xây dưng –kinh doanh – chuyển giao, HĐ xây dưng – chuyển giao – kinh doanh, HĐ xây dựng – chuyển giao, ngoài ra việc giao kết, thực hiện hợp đồng còn phải phù hợp với Luật TM 2005 và BLDS 2005

- Chủ thế ký kết HĐ: chủ thể tham gia đàm phán và ký kết hợp đồng bao gồm một bên là cơ quan nhà nước có thẩm quyền của VN và một bên là nhà đầu tư (NĐT)

- Đối tượng của HĐ: là các công trình kết cấu hạ tầng, có thể là xây dựng, vận hành công trình kết cấu hạ tầng mới hoặc mở rộng, cải tạo, hiện đại hóa và vận hành, quản lí các công trình hiện có được Chính phủ khuyến khích thực hiện.

* Khác nhau:

Tiêu chí

HĐ BOT

HĐ BTO

HĐ BT

1.Nội dung HĐ

HĐ dự án bao gồm: sự thỏa thuận về các quyền và nghĩa vụ liên quan đến việc xây dựng, kinh doanh và chuyển giao công trình cho Nhà nước Việt Nam. Nhà đầu tư bỏ vốn xây dựng công trình và phải bàn giao công trình đó cho Nhà nước

quy định cụ thể về quyền, nghĩa vụ của các bên liên quan đến việc thực hiện cả ba hành vi xây dựng, kinh doanh, chuyển giao như trong hợp đồng BOT nhưng trong hợp đồng BTO thứ tự thực hiện các hành vi này là các thỏa thuận cụ thể của mỗi bên để thực hiện hợp đồng dự án lại có một số điểm khác

nghĩa vụ mà nhà đầu tư phải thực hiện chỉ là xây dựng và chuyển giao công trình đó cho Chính phủ mà không được quyền kinh doanh chính những công trình này

2.Thời điểm chuyển giao công trình

Sau khi xây dựng xong, NĐT được phép kinh doanh trong 1 thời hạn nhát định, hết thời hạn NĐT chuyển giao công trình đó cho NNVN

Sau khi xây dựng xong, NĐT chuyển giao công trình đó cho NNVN

Giống như HĐ BTO, sau khi xây dựng xong, NĐT chuyển giao công trình đó cho NNVN

3. Lợi ích có được từ HĐ

Lợi ích mà nhà đầu tư được hưởng phát sinh từ chính việc kinh doanh công trình đó, chuyển giao không bồi hoàn công trình

Chính phủ dành cho Nhà đầu tư quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận

Chính phủ tạo điều kiện cho NĐT thực hiện những dự án khác để thu hồi vốn và lơi nhuận hoặc thanh toán cho NĐT theo thỏa thuận trong HĐ BT

2. Hợp đồng BOT – Sự lựa chọn nhiều nhất của các nhà đầu tư trên thực tế

            Mỗi hình thức hợp đồng đều có những ưu điểm và lợi thế nhất định, giúp các doanh nghiệp linh động trong việc lựa chọn hình thức đầu tư. Các dự án đầu tư theo ba hợp đồng này là những dự án thuộc diện được Nhà nước khuyến khích đầu tư thông qua các biện pháp ưu đãi và hỗ trợ đầu tư như ưu đãi về thuế; ưu đãi về quyền sử dụng đất và nhiều biện pháp bảo đảm đầu tư nhằm tạo nhiều điều kiện thuận lợi cho quá trình thực hiện dự án.

            Tuy nhiên, so với hai loại hợp đồng BTO và BT thì hợp đồng BOT có những ưu thế hơn hẳn vì nó ít rủi ro hơn hai loại hợp đồng kia. Biểu hiện cụ thể: Thứ nhất, sau khi xây dựng xong, nhà đầu tư hoàn toàn chủ động trong khâu kinh doanh, khai thác công trình để thu hồi vốn và lợi nhuận vì công trình theo hợp đồng này sau khi xây dựng thì sẽ được nhà đầu tư khai thác luôn nhằm thu hồi vốn và tìm kiếm thêm lợi nhuận trong một khoảng thời gian xác định, trước khi chuyển giao cho Nhà nước. Ví dụ, một chiếc cầu sau khi được xây dựng xong, sẽ được khai thác lợi nhuận bằng cách thu phí từ việc các phương tiện đi qua cầu. Việc thu phí này có thể được thực hiện trong một khoảng thời gian xác định tùy theo thỏa thuận của Nhà nước và nhà đầu tư. Thứ hai, do nhà đầu tư lo ngại việc thay đổi chính sách của Nhà nước, như đối với hợp đồng BTO thì sau khi xây dựng công trình phải chuyển giao cho Nhà nước trước rồi nhà đầu tư mới được khai thác lợi nhuận công trình, như vậy nếu sau giai đoạn đã chuyển giao công trình mà Nhà nước lại có sự thay đổi về chính sách với lĩnh vực này theo hướng bất lợi hơn cho nhà đầu tư thì phía nhà đầu tư sẽ bị thiệt. Còn đối với hợp đồng BT trên thực tế được rất ít các nhà đầu tư lựa chọn, bởi lẽ việc được nhận một lợi ích từ một công trình khác của Nhà nước có thể phải chờ trong một thời gian và cũng có thể lợi ích từ công trình này sẽ không thể bằng được công trình đã bàn giao cho Nhà nước. Vì vậy,để đảm bảo được lợi ích của chính mình và chủ động trong việc sử dụng và kinh doanh công trình thì sự lựa chọn hợp đồng BOT  đối với các nhà đầu tư là vô cùng đúng đắn.

3. Phân biệt HĐ BCC với HĐ BOT

Tiêu chí phân biệt

Hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC)

Hợp đồng xây dựng – kinh doanh - chuyển giao (BOT)

Chủ thể tham gia đầu tư

Tất cả các nhà đầu tư đều có quyền tham gia đầu tư và có quyền ký kết hợp đồng để hình thành quan hệ đầu tư.

Luôn phải có sự tham gia của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, nếu không có sẽ không hình thành quan hệ đầu tư theo hợp đồng BOT.

Lĩnh vực đầu tư

Có quyền được đầu tư vào tất cả các lĩnh vực mà pháp luật không cấm.

Thường được thực hiện trong các lĩnh vực như: xây dựng, vận hành công trình kết cấu hạ tầng mới hoặc cải tạo, mở rộng, hiện đại hoá, vận hành, quản lý các công trình giao thông, kinh doanh điện, cấp thoát nước và xử lý chất thải...

Mục đích khi lựa chọn hình thức đầu tư của các chủ thể

Tìm kiếm lợi nhuận và các mục đích kinh tế, tài chính khác khi các bên hợp tác kinh doanh.

Thu được lợi nhuận và các quyền lợi ưu đãi khác, có những đặc thù do có sự tham gia của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, kêu gọi đầu tư vào các lĩnh vực trọng điểm, nhà đầu tư góp phần san sẻ gánh nặng tài chính khi tiến hành đầu tư xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng.

Phương án kinh doanh và chấm dứt hợp đồng

Mọi thoả thuận không trái pháp luật sẽ được các bên tự nguyện thực hiện do đó phương án kinh doanh và thoả thuận chấm dứt hợp đồng sẽ do các bên tham gia hợp tác kinh doanh quy định, pháp luật tôn trọng các thoả thuận đó của các nhà đầu tư.

Quy định tại khoản 17 Điều 3 Luật đầu tư 2005: nhà đầu tư chỉ có quyền kinh doanh trong một thời hạn nhất định sau khi đã xây dựng xong công trình kết cấu hạ tầng đó phải chuyển giao không bồi hoàn cho nhà nước Việt Nam.

Thời hạn thực hiện hợp đồng

Thường ngắn hơn, tuỳ theo thoả thuận của các bên hợp doanh.

Thường dài hơn vì sau khi xây dựng, nhà đầu tư còn kinh doanh trong thời hạn nhất định sau đó mới chuyển giao cho nhà nước.

Phương thức thực hiện hợp đồng

Không thành lập pháp nhân, không có bộ máy tổ chức, quản lý doanh nghiệp chung, các bên hợp doanh độc lập với nhau về kinh tế, tổ chức, tư cách pháp lý. Việc hợp doanh cùng góp vốn, phân chia kết quả kinh doanh tuỳ thuộc vào kết quả kinh doanh “lời ăn, lỗ chịu” tương ứng với tỷ lệ góp vốn của mỗi bên.

Phải thành lập doanh nghiệp BOT (doanh nghiệp dự án) để tổ chức, quản lý doanh nghiệp, có tư cách pháp nhân, nhân danh chính mình để thực hiện các hoạt động kinh doanh. Việc thành lập doanh nghiệp dự án giúp nâng cao trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng, đảm bảo dự án đầu tư mang lại hiệu quả kinh tế, xã hội nhất định.

4. Phân biệt HĐ hợp tác kinh doanh (BCC) với HĐ liên doanh

- Đều là hình thức đầu tư trực tiếp

TIÊU CHÍ

HỢP ĐỒNG BCC

HỢP ĐỒNG LIÊN DOANH

1. Bản chất

Là sự thỏa thuận của các bên để tiến hành hợp tác kinh doanh với nhau và được pháp luật coi là một hình thức đầu tư, nó tồn tại độc lập với các hình thức đầu tư khác.

Không được coi là hình thức đầu tư, nó chỉ là cơ sở pháp lí ghi nhận quan hệ đầu tư.  Hệ quả của quá trình kí kết hợp đồng liên doanh là một doanh nghiệp liên doanh ra đời. Do đó đây sẽ là một văn bản bắt buộc phải có trong hồ sơ đề nghị cấp giấy chứng nhận đầu tư

2. Chủ thể của hợp đồng

Không giới hạn các nhà đầu tư, có thể là nhà đầu tư trong nước kí kết hợp tác kinh doanh với nhà đầu tư nước ngoài hoặc những nhà đầu tư trong nước kí kết hợp đồng với nhau.

Bắt buộc phải có sự kí kết của một hoặc nhiều nhà đầu tư trong nước với một hoặc nhiều nhà đầu tư nước ngoài, sự tham gia của nhà đầu tư trong nước là cần thiết, là điều kiện bắt buộc để hình thành nên hợp đồng liên doanh.

3. Nội dung thỏa thuận

Vì việc kí kết hợp đồng không dẫn đến thành lập một pháp nhân mới tại Việt Nam phải hoạt động theo luật Doanh nghiệp. Do vậy trong hợp đồng này các bên cùng thỏa thuận những nội dung liên quan đến: thể thức góp vốn, phân chia lợi nhuận, kết quả kinh doanh…

Vì việc kí kết hợp đồng dẫn đến việc thành lập một  pháp nhân theo Luật Doanh nghiệp Việt Nam nên nội dung của sự thỏa thuận phải có: loại hình doanh nghiệp, lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh, điều kiện chấm dứt và giải thể doanh nghiệp- điều khoản này rất quan trọng, nó coi như là “bùa” cứu cánh cho doanh nghiệp lúc cần thiết.

4. Triển khai hợp đồng

Các nhà đầu tư phải tự tiến hành hoạt động đầu tư với quy chế do chính họ đặt ra và thỏa thuận trong hợp đồng, có thể coi sự thỏa thuận trong hợp đồng thể hiện sự nhất trí cao độ

Tính hiệu quả trong quá trình đầu tư của nhà đầu tư ( đối với hình thức thành lập doanh nghiệp liên doanh) sẽ được phản ánh qua chính tình hình hoạt động của doanh nghiệp liên doanh đó.

5. Các khẳng định sau có đúng trong mọi trường hợp k? Tại sao?

1. “Theo quy định của Luật Đầu tư năm 2005, các dự án đầu tư có quy mô vốn dưới 15 tỉ đồng Việt Nam và không thuộc Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện thì nhà đầu tư không phải làm thủ tục đăng kí đầu tư”

àKhẳng định không đúng trong mọi trường hợp. Vì:

Dựa trên tiêu chí lãnh thổ, các dự án đầu tư được chia thành: dự án đầu tư trong nước, dự án đầu tư nước ngoài và dự án đầu tư ra nước ngoài. Tùy từng hình thức đầu tư và quy mô vốn mà nhà nước quy định những dự án nào không phải làm thủ tục đăng kí đầu tư.

Theo đó, Luật đầu tư quy định dự án đầu tư trong nước có quy mô vốn dưới 15 tỉ đồng và không thuộc danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện thì mới không phải làm thủ tục đăng kí đầu tư (khoản 1 Điều 45 LĐT)

Còn đối với dự án đầu tư nước ngoài có vốn đầu tư dưới 300 tỉ đồng Việt Nam phải làm thủ tục đăng kí đầu tư  (khoản 1 Điều 46 LĐT). Ngoài ra, tại Điều 11 Nghị định 78/2006/NĐ-CP của Chính phủ quy định về đầu tư trực tiếp ra nước ngoài: “Quy trình đăng kí, cấp Giấy chứng nhận đầu tư áp dụng đối với dự án đầu tư có quy mô vốn đầu tư dưới 15 tỉ đồng Việt Nam”.

Mặt khác, theo quy định tại Điều 42 Nghị định 108/2006/NĐ-CPtrong trường hợp nhà đầu tư có nhu cầu xác nhận ưu đãi đầu tư hoặc cấp giấy chứng nhận đầu tư thì họ vẫn phải làm thủ tục đăng kí đầu tư khi quy mô vốn của họ dưới 15 tỷ đồng.

Như vậy, không phải tất cả các dự án đầu tư có quy mô vốn dưới 15 tỉ đồng và không thuộc Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện thì nhà đầu tư không phải làm thủ tục đăng kí đầu tư.

2. “Các dự án đầu tư được Nhà nước đảm bảo đầu tư là các dự án có quy mô vốn lớn hoặc đầu tư vào các lĩnh vực then chốt của nền kinh tế”.

à Khẳng định không đúng trong mọi trường hợp. Vì:

Theo tinh thần của pháp luật về đầu tư ở Việt Nam, các biện pháp bảo đảm đầu tư được hiểu cụ thể là các cam kết của nhà nước Việt Nam về bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các nhà đầu tư trong quá trình tiến hành dự án đầu tư tại Việt Nam. Các biện pháp bảo đảm đầu tư bao gồm: Bảo đảm quyền sở hữu tài sản hợp pháp của nhà đầu tư; bảo đảm đối xử bình đẳng giữa các nhà đầu tư; bảo đảm cơ chế giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoạt động đầu tư; bảo đảm việc chuyển lợi nhuận và thu thập hợp pháp khác của nhà đầu tư ra nước ngoài; bảo đảm quyền lợi của nhà đầu tư khi có những thay đổi bất thường của chính sách, pháp luật và một số các biện pháp bảo đảm đầu tư khác (Chương II về bảo đảm đầu tư Luật đầu tư 2005).

Qua đó ta thấy nhà nước bảo đảm cho các nhà đầu tư, các dự án đầu tư được hưởng một chế độ ưu đãi đầu tư, hỗ trợ đầu tư như nhau không phụ thuộc vào lĩnh vực, địa bàn đầu tư hay nguồn gốc vốn, quy mô vốn đầu tư. Với mục đích chính là nhằm thu hút vốn đầu tư trong và ngoài nước, làm tăng niềm tin của các nhà đầu tư vào chính quyền nước tiếp nhận đầu tư ngay kể từ khi các nhà đầu tư chưa tiến hành đầu tư trên thực tế.

3. “Đối với các dự án đầu tư trong nước, chỉ khi nào quy mô vốn của dự án đạt tới mức từ 300 tỉ đồng trở lên thì mới phải thực hiện thủ tục thẩm tra để cấp giấy chứng nhận đầu tư”

àKhẳng định không đúng trong mọi trường hợp. Vì:

Theo Điều 49 Luật đầu tư quy định về thủ tục thẩm tra đối với dự án thuộc Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện, thì dự án có quy mô vốn đầu tư trong nước dưới 300 tỉ đồng Việt Nam nhưng thuộc Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện vẫn phải làm thủ tục thẩm tra.

Mặt khác Điều 46 Nghị định 108/2006/NĐ-CP cũng quy định chi tiết, cụ thể về thủ tục thẩm tra đối với dự án đầu tư có quy mô vốn dưới 300 tỉ đồng Việt Nam và thuộc Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện.

            Như vậy, không phải chỉ có các dự án có quy mô vốn từ 300 tỉ đồng trở lên mới phải thực hiện thủ tục thẩm tra để được cấp giấy chứng nhận đầu tư.

4. “Các quy định của Điều ước quốc tế sẽ được ưu tiên áp dụng ngay cả khi nó trái với các quy định của luật quốc gia”

àKhẳng định không đúng trong mọi trường hợp. Vì:

Theo Pháp lệnh về kí kết và thực hiện thỏa thuận quốc tế năm 2006 đã quy định nguyên tắc tuân thủ điều ước quốc tế (Pacta sunt servanda) như sau: “Việc ký kết và thực hiện thỏa thuận quốc tế phải tuân thủ những nguyên tắc: phù hợp Phù hợp với lợi ích quốc gia, đường lối đối ngoại của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam; phù hợp với nguyên tắc tôn trọng chủ quyền quốc gia, không can thiệp vào công việc nội bộ của các quốc gia và các nguyên tắc cơ bản khác của pháp luật quốc tế; phù hợp với điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên quy định về cùng một lĩnh vực; Phù hợp với Hiến pháp và pháp luật của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam;…” (Điều 4 Pháp lệnh về ký kết và thực hiện thỏa thuận quốc tế). 

Trong lĩnh vực đầu tư nói riêng, việc áp dụng điều ước quốc tế, pháp luật nước ngoài và tập quán đầu tư quốc tế được thực hiện theo quy định tại Điều 5 Luật đầu tư:

“3. Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng theo quy định của điều ước quốc tế đó.

4. Đối với hoạt động đầu tư nước ngoài, trong trường hợp pháp luật Việt Nam chưa có quy định, các bên có thể thỏa thuận trong hợp đồng việc áp dụng pháp luật nước ngoài và tập quán đầu tư quốc tế nếu việc áp dụng pháp luật nước ngoài và tập quán đầu tư quốc tế đó không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”.

Và Điều 3 Nghị định 108/2006/NĐ-CP cũng quy định: “1.Việc áp dụng pháp luật đầu tư, điều ước quốc tế, pháp luật nước ngoài và tập quán đầu tư quốc tế thực hiện theo quy định tại Điều 5 của Luật Đầu tư.

2. Trường hợp pháp luật Việt Nam được ban hành sau khi Việt Nam là thành viên của điều ước quốc tế có quy định thuận lợi hơn so với quy định của điều ước quốc tế đó thì nhà đầu tư có quyền lựa chọn việc áp dụng theo quy định của điều ước quốc tế hoặc pháp luật Việt Nam.”

            Qua đó ta thấy điều ước quốc tế có ưu thế hơn so với pháp luật quốc gia, nó sẽ được ưu tiên áp dụng khi xảy ra hiện tượng xung đột pháp luật. Tuy nhiên, nếu điều ước quốc tế đó trái với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc gia (như vi phạm nguyên tắc chủ quyền quốc gia, trái với Hiến pháp…) thì điều ước đó có thể sẽ không được thực hiện. Bởi vì điều ước quốc tế là sự thỏa thuận giữa các quốc gia, nó được xây dựng nhằm mục đích đảm bảo sự ổn định trong hợp tác quốc tế, đảm bảo sự thống nhất trong việc áp dụng pháp luật. Do đó, điều ước quốc tế cần phải được xây dựng trên cơ sở pháp luật quốc gia, tôn trọng pháp luật quốc gia.

6. Bài tập 1

            5 đơn vị thành viên là: Tổng công ty XDHN, cty đtư và phát triển XD, CTCP bê tông 620, Cty đầu tư và phát triển hạ tầng TPHCM và cty XD Thanh Danh cùng góp vốn thành lập CTCP Cầu Phú Mỹ . CTCP cầu Phú Mỹ đã trúng thầu dự án XD cầu Phú Mỹ II. Theo thỏa thuận với UBND TPHCM, CTCP cầu Phú Mỹ được quyền thu phí trong 26 năm kể từ ngày 1/1/2009. Hỏi:

1.XĐ các hình thức đầu tư trong tình huống trên

2. Kể tên các chủ thể của các quan hệ đầu tư mà em vừa xác định

3. Nêu ngắn gọn thủ tục pháp lý cơ bản cần tiến hành để thực hiện các dự án đầu tư đó.

Bài làm:

1.XĐ các hình thức đầu tư:

- Năm đơn vị trên cùng góp vốn thành lập CTCP Cầu Phú Mỹ: đây là hình thức đầu tư trực tiếp thành lập tổ chức kinh tế mới (theo quy định tại khoản 1 Điều 21 LĐT 2005).

- CTCP Cầu Phú Mỹ trúng thầu dự án xây dựng cầu Phú Mỹ II và được thu phí trong 26 năm theo thỏa thuận với UBND TPHCM: Ta thấy, cty này có hoạt động xây dựng và kinh doanh, nên loại trừ hình thức đầu tư theo hợp đồng BT. Tuy nhiên, do không có thông tin về việc kinh doanh tiến hành ở thời điểm nào, trước hoặc sau khi chuyển giao, nên đây có thể là hình thức đầu tư theo HĐ BOT hoặc BTO tùy thuộc vào thỏa thuận thời điểm chuyển giao.

2. Các chủ thể của quan hệ đầu tư trên.

- Quan hệ thứ nhât, chủ thể là năm nhà đầu tư trên.

- Quan hệ thứ hai: Nhà đầu tư là CTCP Cầu Phú Mỹ và Cơ quan NN có thẩm quyền là UBND TPHCM.

3. Thủ tục pháp lý cơ bản:

- Đối với quan hệ thứ 1: Nhà đầu tư phải làm thủ tục đầu tư, thủ tục xin cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Theo quy định tại khoản 3 Điều 41 NĐ 108/2006/NĐ-CP thì “Trường hợp DADT gắn với việc thành lập tổ chức kinh tế thì Giấy chứng nhận đầu tư bao gồm nội dung quy định tại khoản 2 Điều này và nội dung đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật Doanh nghiệp; Giấy chứng nhận đầu tư đông thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

Nội dung Giấy chứng nhận đầu tư được quy định tại khoản 2 Điều 41 Nghị định 108/2006/NĐ-CP.

-Đối với quan hệ thứ 2: Dự án có thể thực hiện đăng ký đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư tùy theo quy mô dự án

+ Nếu DAĐT có quy mô vốn đầu tư từ 15 tỷ đồng VN đến dưới 300 tỷ đổng VN và không thuộc Danh mục đầu tư có điều kiện thì nhà đầu tư phải làm thủ tục đăng ký đầu tư theo mẫu tại Cơ quan NN quản lý đầu tư cấp tỉnh (khoản 2 Điều 45 LĐT 2005 và khoản 1 Điều 43 NĐ 108/2006/NĐ-CP). Nội dung đăng ký đầu tư thực hiện theo quy định tại khoản 3 Điều 45 LĐT 2005.

+ DADT phải làm thủ tục thẩm tra đầu tư, nếu:

*Nếu dự án có quy mô vốn từ 300 tỷ đồng VN trở lên và không thuộc Danh mục đầu tư có điều kiện thì phải làm thủ tục thẩm tra đầu tư. Nội dung thẩm tra quy định cụ thể tại khoản 2 Điều 48 LĐT và Điều 45 NĐ 108/2006/NĐ-CP

*Nếu dự án có quy mô vốn dưới 300 tỷ đồng VN và thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện thì phải làm thủ tục thẩm tra đầu tư theo quy định tại Điều 49 LĐT và Điều 46 NĐ 108/2006/NĐ-CP.

*Nếu dự án có quy mô vốn từ 300 tỷ đồng VN trở nên và thuộc Danh mục đầu tư có điều kiện phải làm thủ tục thẩm tra đầu tư theo quy định tại khoản 1 Điều 47 LĐT và Điều 47 NĐ 108/2006/NĐ-CP. Nội dung thẩm tra theo quy định tại khoản 3 Điều 45và khoản 2 Điều 46 Nghị định 108.

7. Bài tập 2:

A,B,C dự định thành lập CTTNHH Thiên Lạc với ngành nghề kinh doanh là khai thác hải sản tại khu kinh tế Vân Phong thuộc tỉnh Khánh Hòa với số vốn điều lệ là 10 tỉ đồng VN. Bằng các quy định PL hãy:

1.Xác định nhà đầu tư và hình thức đầu tư

2.Thủ tục đầu tư mà ABC phải tiến hành để thực hiện DAĐT nói trên

3. Các sáng lập viên có phải thực hiện thủ tục đăng kí kinh doanh theo LDN cho cty Thiên Lác hay không? QĐ cụ thể về vần đề này như thế nào?

Bài làm:

1.Xác định nhà đtư và hình thức đtư

-Hình thức đầu tư: Theo đề bài, A,B,C dự định thành lập CTTNHH Thiên Lạc với ngành nghề kinh doanh là khai thác hải sản tại khu kinh tế Vân Phong. Đây là hình thức đầu tư trực tiếp thành lập tổ chức kinh tế mới là CTTNHH Thiên Lạc theo quy định tại điển a khoản 1 Điều 29 LĐT 2005

- Chủ thê: Các nhà đầu tư (A,B,C)

2. Thủ tục đầu tư mà ABC phải tiến hành để thực hiện DAĐT nói trên

Theo điểm g khoản 1 Điều 29 LĐT 2005 quy định “khảo sát, tìm kiếm, thăm dò, khai thác tài nguyên thiên nhiên; môi trường sinh thái” là lĩnh vực đầu tư có điều kiện. Trong bài tập trên, ABC dự định thành lập CTTNHH Thiên Lạc với ngành nghề kinh doanh là khai thác hải sản tại khu kinh tế. Ở đây đặt ra giả thiết “kinh doanh khai thác hải sản có phải là khai thác TNTN hay không?”. Như ta đã biết, trong lĩnh vực đầu tư, khai thác hải sản gồm 2 loại đó là nuôi trồng và khai thác theo quy định của PL. Trong tình huống trên đặt ra 2 trường hợp:

TH1: nếu khai thác hải sản thuộc điểm g khoản 1 Điều 29 LĐT là khai thác TNTN thì NĐT phải làm thủ tục thẩm tra đầu tư theo quy định tại Điều 49 LĐT và Điều 46 NĐ 108/2006/NĐ-CP.

TH2: Nếu khai thác hải sản không thuộc điểm g khoản 1 Điều 29 LĐT, mà đây là nuôi trồng thủy sản thì cần phải xác định quy mô vốn đầu tư (10 tỷ đồng) và nhà đầu tư (quốc tịch):

+Nếu NĐT có quốc tịch Việt Nam thì NĐT không phải làm thủ tục đăng ký đầu tư theo quy định tại khoản 1 Điều 45 LĐT và khoản 1 Điều 42 NĐ 108/2006/NĐ-CP).

+Nếu nhà đầu tư có quốc tịch nước ngoài: thì phải làm thủ tục đăng ký đầu tư theo quy định tại khoản 1 Điều 46 LĐT và Điều 44 NĐ 108/2006/NĐ-CP.

3. Các sáng lập viên có phải thực hiện thủ tục đăng ký kinh doanh theo LDN cho cty Thiên Lạc hay k?

Về nguyên tăc, các sáng lập viên phải thực hiện thủ tục đăng kí kinh doanh theo LDN  nhưng theo quy định của LĐT thì cách thức thực hiện chỉ một lần trong một bộ hồ sơ. Theo quy định tại khoản 3 Điều 50 LĐT và khoản 3 Điều 41 NĐ 108/2006/NĐ-CP thì “ Trường hợp DAĐT gắn với việc thành lập tổ chức kinh tế thì Giấy chứng nhận đầu tư bao gồm nội dung quy định tại khoản 2 Điều này và nội dung đăng ký kinh doanh theo quy định của LDN. Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”. Như vậy, NĐT chỉ cần nộp đơn đăng ký đầu tư, trong hồ sơ đăng ký gồm có 2 phần: Đăng kí thành lập DN và đăng ký đầu tư. Khi được cấp Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

8. Bài tập 3:

Năm 2002, ông Hải đầu tư vốn 15 tỷ thành lập DNTN Hồng Hà.

Năm 2006, nhằm mục đích huy động vốn và mở rộng quy mô kinh doanh, ông Hải dự định nhượng lại 50% vốn đầu tư tại DNTN Hồng Hà cho ông Nam với giá 7 tỷ. Nếu bán được vs giá này, ông Hải dự định dùng 5 tỉ trong số $ thu được để đầu tư thành lập một chi nhánh tại TP. HP; 2 tỉ đồng còn lại dự định dùng mua cổ phiếu của CTCP chứng khoản Sài Gòn.

1.Dựa vào quy định LĐT 2005 hãy XĐ Nhà đầu tư và hình thức đầu tư trong loạt sự kiện nói trên.

2. XĐ các VBPL chủ yếu cần để điều chỉnh các quan hệ dầu tư này.

Bài làm:

1.Xác định nhà đầu tư và hình thức đầu tư:

- Nhà đầu tư là ông Hải, bỏ vốn thành lập DNTN Hồng Hà. Đây là hình thức đầu tư trực tiếp thành lập tổ chức kinh tế mới theo khoản 1 Điều 21 LĐT 2005.

- Năm 2006, ông Hải dự định nhượng lại 50% vốn đtư tại DNTN Hồng Hà cho ông Nam. Nhà đầu tư là ông Hải.Đây là hình thức góp vốn (hoặc mua lại). Chuyển đổi DNTN thành cty Hồng Hà (theo hình thức CTTNHH 2 thành viên trở lên hoặc Cty hợp danh). Cty cần phải đăng ký kinh doanh lại theo quy định LDN.

- Ông Hải dự định dùng 5 tỷ thành lập chi nhánh tại TP.HP trong số tiền thu được. Đây là hình thức đầu tư phát triển kinh doanh. Nhà đầu tư là cty Hồng Hà (DN đã tiếp nhận vốn góp của ông Nam). Trong trường hợp này phát sinh 2 vấn đề pháp lý:

+ Công ty phải tiến hành đăng ký kinh doanh lại, chuyển đổi hình thức cty

+ Nếu ông Hải thỏa thuận rõ là:

Rút vốn: thì tỉ lệ vốn góp sẽ là 50:50 à hai bên thỏa thuận thống nhất là có thành lập chi nhanh cty hay k?

Hoặc bán DN rồi tiền hành đầu tư lại thì tỉ lệ vốn góp sẽ thay đổi à ông Hải có quyền quyết định có thành lập chi nhánh cty hay k?

Quy định này đảm bảo an toàn trong cty và cho các nhà đầu tư.

-Hai tỷ đồng còn lại ông hải dự định  mua cổ phiếu của CTCP chứng khoán Sài Gòn. Cá nhân ông Hải là nhà đầu tư. Hình thức đầu tư có thể là đầu tư trực tiếp nếu ông Hải được tham gia quản lý điều hành; hoặc gián tiếp nếu ông Hải không quan tâm đến việc có được quản lý hay không mà chỉ quan tâm đến lợi nhuận có được do việc mua CP.

2. VBPL:

*Luật Đầu tư 2005

+Văn bản hướng dẫn thi hành LĐT : NĐ108/2006/NĐ-Cp và VB hướng dẫn NĐ108

*Luật Doanh nghiệp 2005 và văn bản hướng dẫn LDN

*Luật Chứng khoán 2006